德、日刑法犯罪过失学说介评

新·新过失论是在新过失论的基础上发展起来的过失理论，具体说，是日本学者藤木英雄以德国学者卡尔·伊格斯（karl·engisch ）注意义务的第三点内容，即情报收集义务为兰本，进行必要的补充后提出的过失理论。新过失论的避免结果的注意义务，是以行为人有具体结果的预见可能性为前提的，如不是有具体的预见，就不能要求行为人为避免结果的发生采取必要的措施。即使发生危害，也不能令行为人负过失责任。然而，随着高、新科技广泛地运用于生产领域，虽然一方面对社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也对社会及公众带来极大的危险，往往会危及社会和公众安全。但对于这种巨大的危险，企业及其有关人员一般并没有具体结果的预见可能性，如危害到社会及公众，由于没有具体结果的预见可能性而不能追究过失责任，对于社会安全的维护、公众健康的保障有所不利。卡尔·伊格斯在这一时期提出了所谓的“防备未知的危险的义务”的理论。基于此，藤木英雄对新过失论进行了必要的修正。他评价说，卡尔·伊格斯的“作为防备未知的危险的义务，是具有极其重要的现代意义的义务。”（注：见（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第31页。）并认为：“所谓在有可能预见的情况下其预见的对象，是对发生的具体危害的预见可能性，不一定是必需的。在对具体危害有可能预见的场合，对行为人而言，令其对预见的结果采取必要的避免措施是理所当然的，不过，即使在结果的具体发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该种行为的实施对人的生命、身体健康会带来某种危害的一般性不安感。只要具有为确保安全特别慎重的注意态度，就此实施行为就会有危惧感、不安感的情况下，对行为人而言，应积极探知未知的危险，或者为了避免与未知的危险遭遇的可能性，尽可能避免采取冒险行动，要求留意谨慎行动是理所当然的。并且象采取了这种谨慎注意态度，在不知不觉中避免了危险的情况很多。如按上述所言，在面临未知危险的场合中，应令其承担探知危险或者作为该种危险征表事实的义务，或负特意地避免冒险，尽量慎重行动避免结果的义务。如负担这种义务有避免的可能，对具体的危害即使该种具体内容因行为当时是不可能预见的，也认为行为人有错误，令其负过失责任是合理的。这就意味着，预见可能性即使因行为当时对具体内容是不可能预见的，如确认行为人有错误，则使追究过失责任成为可能。因此，预见可能性如果是对具体的结果有预见，论以过失理所当然，但也末必要求具体性预见，对危险发生有危惧感就可以了。”（注：见（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第33—34页。）

新·新过失论的理论，在日本刑法学界引起很大的争议，大谷实、大冢仁、三井诚等学者对此持有鲜明的反对意见。例如，三井诚认为，以危惧感作为预见可能性的内容，使人具有再现运用结果责任的耽忧。（注：根据新过失论行为无价值的理论，过失犯不只是以结果论责任，同样存在着行为犯、危险犯的形态。）而且，“危惧感”并不是一个对社会心理明确定义的概念，将茫然不安的心理状态作为预见可能性的内容，使预见可能性明显地被抽象化，徒具形式。不客气地说，如以现代社会为前提，很难想象没有危惧感的事情。在现代化社会中，开发、应用科学技术具有巨大的破坏力，会对公众生活带来威胁。在这种情况下，对尚未认识到的危险要求预先采用排除措施，应当说是令其承担了严格的责任。从处罚过失的机能、效力来考虑，不能否认这样做接近了英美法中的严格责任或绝对责任。（注：见（日）三井诚：《预见可能性》，载藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第144—147页。）大冢仁认为：“如果作为注意义务内容的结果预见可能性只需要危惧感的程度就够了的话，就会过于扩大过失犯的成立范围，有时与客观责任没有大的差别，……所以，我认为，在论及担当着最先端的科学技术者的过失责任时，需要存在如果充分活用了既知的学问、技术的成果就能够预见危险的状况，不能认为仅仅存在危惧感就够了。”（注：（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第245、246页。）

二、西方刑法犯罪过失学说的评价

在德、日刑法的过失论中，可以看出旧过失论与新过失论（含新·新过失论）两种理论在思考方法上的差别：第一，从形式上看，可以说表现在过失在犯罪论体系上地位的不同。旧过失论将过失视为责任要素，是与故意并列的责任种类或者责任形式。与此相反，新过失论则视过失是主要的违法性要素，或者既是责任要素也是违法性要素。第二，从实质上看，作为认定过失基础的注意义务的内容不同。旧过失论以结果预见义务为注意义务的内容。与此相反，新过失论将结果回避义务视为独立的，或者与结果预见义务共同视为注意义务的内容。当然，从理论上说，形式和实质两方面的问题，是有相互不可分割的联系的。但无论是旧过失论、新过失论以及新·新过失论，对于作为心理要素的过失心理状态，无论持有的在犯罪论体系上以及实质内容上的看法有何不同，但对责任的本质是对行为人人格的非难这一点，认识基本上是一致的。换言之，作为其人格态度的，引起损害发生的行为人的意思形成过程是否值得非难，均最终是集中到过失责任有无问题的这一点上。

旧过失论以过失责任非难的根据在于行为人具有的不注意的心理事实，以违反结果预见义务为过失的本质，以发生法益被损害的结果作为违法及有责的评价标准，强调结果无价值。该种过失理论，在产业大革命前的农业社会用于处理单纯的灾害事故，并没有显现出特别的不足，然而，在高度发达的现代社会中，特别是由于科学技术广泛地使用在社会生产和生活活动中，用该理论处理所发生的灾害事故，则变得极不充分。因为在现代社会中，众多的不可缺少的活动所涉及的危害性一般都能被认识，如果因此而发生损害，均在预见可能性的范围之内，行为人当然要被追究过失责任。另一方面，在尖端科学技术领域里，具有巨大危险性的机械、装置等，危险发生的经验由于不能从生活经验中积累和学习，这样一来，结果就是不可能预见的，因而一概不能被追究过失责任。这二点结论显然都是不合适的。

新过失论以规范责任论为理论基础，强调从行为无价值的角度探求过失犯的违法性及其责任根据，以期待可能性为可归责的前提及根据，以违反结果回避义务的不注意为过失的本质。当然，其学者中，也有对新过失论持批判观点的。如平野龙一就认为，如果以“慎重的行动远离危险的发生”的先行行为作为过失的本质，则不作为的要件与过失的要件就混淆在一起了，又将回到旧的客观主义的结果主义上。还认为，新过失论无视结果的发生或者行为的危险性是过失犯的实体，如果脱离这一基准而予以处罚，也将处罚“不采取合理行为者”，而造成无限制的处罚，违反罪刑法定主义。（注：见（日）中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一主编：《现代刑法讲座》第三卷，成文堂1982年日文版，第55页。）此种见解，从有些国家刑法对过失犯罪规定有行为犯、危险犯来说虽然有一定道理，然而从新过失论立论的出发点并非对“不采取合理行为者”而论以过失责任，是为解决过失的违法性问题，因此他的这种评价是不够客观的。新过失论之所以将过失评价标准由心理事实的不注意，转变为违反规范的不注意，是为现代工业化社会里合理地限定过失刑事责任范围提供理论依据的客观需要。在现代工业化社会中，科学技术的发展与运用本身就孕涵着侵害社会、公众法益的危险性，如果仍然以不注意的心理事实作为归责的根据，则无异于要取消这样的行为，然而，这显然是不现实的。新过失论采取折衷的办法，在不否定心理事实仍属于归责要素的前提下，主张由法律、法令以及各种规章制度来限定危险发生的程度，应是在社会所能忍受的范围内（被允许的危险），并以此作为违法性评价标准。只有行为人由于不注意而违反该种规范，即为社会所不容许的违反注意义务才具有可归责的前提。应当说其责任范围的界定是合适的。从这一点而言，无疑是较旧过失论具有巨大的进步性。而且，新过失理论较之于旧过失论不仅更科学合理，同时又拓宽过失理论的范围。

新·新过失论是以新过失论理论为基础，对新过失论的预见可能性的内容予以部分的修正。随着企业组织日益扩大、社会生产日益现代化，因组织活动失误而发生的灾害事故，严重威胁公众生命、健康。新·新过失论主张根据行为人在企业中处于监督、领导地位，确定其避免结果义务，其出发点无疑是有积极意义的。但是，应当看到新·新过失论的不足是十分明显的。第一，该理论虽然仍建构在新过失论的基础上，但由于将具体的预见可能性转变为抽象、笼统的“危惧感”，而形成与新过失论不完全相同的过失理论，有脱离其基础之嫌。第二，该理论只适用于处理公害事件中行为人的过失罪责，因而有很大的局限性。第三，违背因具有“危惧感”而负有的注意义务，即可论以过失罪责，过于严厉，无疑会对从事该类活动的人员以沉重的思想负担和心理压力。从根本上讲，将对科学技术的发展形成严重的阻碍与不良影响。第四，虽然新·新过失论为解决现代工业化社会中的公害事件，采取了较为灵活的策略，其出发点和方法论中均有可取之处。但新·新过失论归责的主观基础，将具体的预见可能性转变为抽象、笼统的“危惧感”，存在着如何理解这种被抽象化的预见可能性，以及该种预见可能性与不能认为有过失责任的无结果预见可能性之间区别的界限，包括该种预见可能性的程度和内容的问题。这不仅是理论上的难题，而且在实践中也很难防止过失责任范围的扩大化。

应指出的是，德、日学者就过失的责任根据及过失本质的学说虽然是从不同的角度、依据不同的理论提出了一些有益的见解，对于我们不无启迪和借鉴作用，但从根本上讲，由于世界观及方法论的不同，在我们看来，还不同程度的存在一些问题。例如，心理事实说揭示出犯罪过失是一种心理事实，固然是正确的，但将归责原因仅限于这种心理事实，是只注重主观根据而对客观根据重视不足；规范违反说，正确地解决了归责的前提以及过失的违法性问题，但却在强调客观根据上对主观根据有所忽略；至于“危惧感说”更存在极易导致过失责任扩大化的倾向。这是我们在借鉴其理论时必需注意到的。
 
 
 
 
注释:
  [1]见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社1995年版，第15页
  [2]团藤重光（日）主编：《注释刑法》（2）之Ⅱ（总则）（3），有斐阁1981年日文版，第380页
  [3]蔡墩铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》，第160页；转引自胡鹰：《犯罪过失研究》，第61页
  [4]储槐植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第82页
  [5]（日）真锅毅：《现代刑事责任论序说》，法律文化出版社1983年版，第35页；转引自姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，第245页
  [6]蔡枢衡：《中国法史》，广西人民出版社1983年版，第185页
  [7]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第247页
  [8]转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第19页
  [9]转引自：洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第262—263页
  [10]转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第19页
  [11]转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第18—19页
  [12]转引自：洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第264页
  [13]见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第261页
  [14]转引自：（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第17页
  [15]转引自：洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第263页
  [16]见（日）团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1979年改定日文版，第309页
  [17]转引自（日）：藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第18页
  [18]见（日）福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，李乔、文石、周世铮译，辽宁人民出版社1986年版，第111—114页
  [19]见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第631页
  [20]见（日）大谷实：《刑事责任论的展望》，成文堂1983年日文版，第7—8页
  [21]见（日）大谷实：《刑事责任论的展望》，成文堂1983年日文版，第7—8页
  [22]见藤木英雄（日）：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第17页
  [23]见藤木英雄（日）：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第16、17页
  [24]见马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第631页
  [25]（日）大谷实：《刑事责任论的展望》，成文堂1983年日文版，第9页
  [26]马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第631—632页
  [27]张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第40页
  [28]洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第25页
  [29]（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第23页
  [30]（日）藤木英雄：《过失犯的理论》，有信堂1969年日文版，第23—24页
  [31]转引自：陈朴生：《刑法专题研究》（台），三民书局1988年版，第309页
  [32]这里的行为标准，即是指为使结果不发生，所应当履行的最低限度的避免结果发生的行动基准
  [33]见（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第24—25页
  [34]（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第31页
  [35]（日）藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第33—34页
  [36]根据新过失论行为无价值的理论，过失犯不只是以结果论责任，同样存在着行为犯、危险犯的形态
  [37]见（日）三井诚：《预见可能性》，载藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年日文版，第144—147页
  [38]（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第245、246页
  [39]见（日）中山研一、西原春夫、藤木英雄、宫泽浩一主编：《现代刑法讲座》第三卷，成文堂1982年日文版，第55页