苏俄刑法学关于社会危害性理论的论争

三、社会危害程度的判定

　　犯罪的社会危害程度无疑是一个很难测量的范畴。在俄罗斯很早就有人进行过这方面的尝试：在19世纪初Н.Д.欧拉热列耶夫（Оранжереев）就开始了这种犯罪和刑罚测量的物质化，力图使二者能够相符合并建立一种统一的对犯罪进行处罚的模式，但这种尝试立刻遭受到尖锐的批判，被指为是“倒退回了证明体系的形式化”。实际上，证明的形式化体系早已不存在了，取而代之的诉讼程序是建立在法院（对证据进行选择性）采信的基础上，由此产生了资产阶级与社会主义法律的证明理论。(42)俄罗斯的刑法学者们一直没有放弃探寻判断社会危害性大小的方法，在这过程中形成了三种最基本的测量方式：通过鉴定的方法来测定；通过刑罚（刑种和刑期）来确定；通过相应要素的总和（实施犯罪要素的社会内容）来确定。(43)
　　在第一种方法中，作者选择了由12个人组成的鉴定集体，由公安机关、检察院、法院和律师这四类法律专职人员等量组成，并且创制、设定了一系列对比等级系数作为参照。这无疑是一种有益的尝试，但是，首先，这个参数的设定是否科学本身就是一个值得探讨的问题；其次，在评价过程中这些专业人员更多的不是对犯罪本身而是对犯罪施加的惩罚给予关注；第三，审判实践是受到一定制约的，社会法意识不可避免地司法审判，使用鉴定委员会，认为职业法律工作者的法意识，会更精确地测量犯罪的社会危害性，不可避免地理想化，在惩罚标准的判定上每个人都会折射出自己的法意识。而且，犯罪给社会法意识造成了损害，而不仅仅是司法机关工作人员的专业法意识，因此作为社会危害性的评定基础应该是后者而不是前者。(44)
　　第二种通过刑罚来确定社会危害性的方法得到了部分学者的赞同，认为这种方法最大的优点在于：在相应期限内（剥夺自由、拘役、劳动改造等等）或者等价的金钱下（如罚金）对犯罪进行评价，能够获得令人信服的数量标准。但这种测量方法最大的弊病在于更换了原因和结果的位置。
　　惩罚是行为人实施犯罪的结果，应当根据行为的社会危害性来确定刑罚，而不是反其道而行之。在任何情况下惩罚的期限都不应超过某种社会承认的最大期限（在旧刑法典中不超过15年剥夺自由，在新刑法典中不超过30年或者终生剥夺自由），否则刑罚最终会丧失存在的意义。这样，通过刑罚来判断社会危害性就会有很大限制。
　　并且这种测量方式的适用范围极为有限，更多地是被用来评价刑法量刑体系的科学性与合理性，通过配比刑罚的比较间接反映行为社会危害性的大小，将这种比较结果与犯罪学的研究（如统计）结论相对照，来发现犯罪法定刑配置的不当之处。很多俄罗斯学者对新刑法第162条第2款（有预谋的团伙或者使用武器）与第3款（人室或者进入物品储藏地抢劫）之间的刑罚配比不合理的批评，就是以此为依据的。
　　按照刑法学中的主流观点，社会危害性的测量标准，就是所实施犯罪的社会内容的质和量。按照社会危害性的属性可以区分此罪和彼罪，而社会危害性的程度更多是在同一种侵害的范围内确定，这时社会危害性的程度是某一具体犯罪和这种犯罪中其他犯罪之间量的比较。社会危害性的量和质是一个相互联系的范畴，在量刑时不能忽略社会危害性的性质，也不能忽略它的量。
　　有论者指出：1．社会危害性要素的数目也能够区分此罪与彼罪的社会危害性；2．将特征归入质的范畴，程度归入量的范畴是相对的，有时候特征的内容也可以通过量的指标（犯罪团伙的参与人数量）表现出来。程度的内容也可以通过质的（罪过的程度，即对行为社会危害的意识到及社会危害后果的预见）不同表现出来。(45)这种观点被很多学者所支持。
　　这种测量方法的核心是区分两种标准：标准的社会危害性程度和个别化的危害性程度。前者是指某一种犯罪（如盗窃罪）的社会危害性程度，后者则是指包含了具体加重或者减轻情节的个别化行为的社会危害性。前者对应的的是一般法定刑，而后者则对应法院实际判处的刑罚。
　　确定“标准的社会危害性”的评价标准，学者们给出的方法有这样几个：以整个刑罚为参照、取最高和最低刑罚的中间水平（有论者取三分之一水平）、刑罚最典型的种类（刑罚的种类要与犯罪的危害性最相符合）和尺度。更多的学者是将最后两个评价方式结合起来使用。(46)
　　至于加重情节和减轻情节能否成为社会危害性的评判标准，理论上有不同的意见。有学者认为，“立法者将犯罪要件和减轻（加重）情节至于不同的制度之中，如果它们作为犯罪要件包括在犯罪的社会危害性之内，则它们就失去了减轻（加重）情节的特征。如果立法者构建了一种减轻责任的犯罪构成，如超过正当防卫程度杀人，则立法者也就在制裁中考虑到了该犯罪的性质和社会危害性程度，法院在处刑时不应再考虑其存在的事实。”(47)这一观点虽然得到了部分学者的支持，但很难说占据统治地位，更多的论者是将这种情节作为社会危害性的判断要素，他们认为，正是社会危害性的大小决定了刑罚的轻重。
　　社会危害性的个别化的程度取决于加重（如盗窃数额巨大或者特别巨大）或者减轻情节（如未成年人）的存在。有时候这些因素是并存的，它们当中有的因素加重了个体的社会危害性（加重情节），而其他的则起到了减轻的作用（减轻情节），这时就会相应地抵消。而立法者对加重和减轻情节的一致评价(48)并不意味着对所有具有加重或减轻情节的犯罪施加的增减刑罚幅度完全一样，因为这种评价是针对犯罪的特殊的危害性。在这种情况下犯罪的平均法定刑度就会发生改变。很多学者尝试在法律中建立一个犯罪个别特征的体系——内外相联系要素的总和高低有序的系统，并提出给每一个加重或减轻情节设定一个系数来作为表现刑罚中刑罚期限的相对指数（例如，某一情节的系数为1．5，这就意味着它的惩罚幅度应当参照正常的刑罚进行扩展）。这种观点受到了批判，被认为是过于理想化和简单化。
　　库兹涅佐娃教授指出，社会危害性特征首先取决于刑法所保护社会关系（犯罪客体）的意义和重要性。在确定社会危害性的特征时应当注意它是刑法分则体系中的哪一类犯罪，在具体的条文中规定了怎样的刑罚。(49)俄罗斯联邦最高法院多次指出，以下情节对社会危害性程度方面也有着重要意义：1．行为的主观方面；2．实现犯罪意图的程度；3．行为人参与犯罪的形式；4．实施犯罪时间、地点、方式的特殊性；5．已经造成或者可能造成的损害种类和范围或者产生的后果的严重性；6．犯罪人在实施犯罪以及犯罪之后的行为。(50)等等。有论者认为，这种个别化的评价特征（非加重、减轻情节）是无限的，因为各个犯罪之间也是不同的，犯罪的数量是没有穷尽的。其他人认为，加重情节是有限的，减轻情节的数量则是没有限制的，联邦最高法院也是持这个立场，这在刑法当中也有所反映（第61—63条）。
　　但有学者认为后者的立场并不得体。很多人在实施犯罪之前都有暴躁的性格，不好与人交往，为人粗鲁、过着丧失道德的生活，而这不能成为对他实施更严厉刑罚的基础。犯罪之前行为人乐于助人，遵守社会道德，有着固定的工作岗位，同样也不能够作为减轻情节。应当承认二者都具有开放性或者都是有限的。比较而言，第一条路扩大了审判裁量权，容易诱发审判专横，在审判系统高水平的贿赂情况下（在2003年之前审判人员的受贿率达到70％），尤其不可取。第二条路定位于刑法，与俄罗斯建立法治国家的目标相联系。(51)这种观点被认为是与刑法的基本理念相悖的，刑法的适用不在于以严刑峻法达到惩治效果，减轻情节的无限式规定，正是刑法人道原则的体现。(52)
　　总体而言，社会危害性理论的产生，是二十世纪初刑法的社会学派逐渐占据统治地位的结果，在苏俄刑法理论发展过程中，社会危害性的概念完成了由阶级属性向社会属性的转变，它揭示了犯罪作为一种社会现象存在的本质特征，成为判断行为是否构成犯罪的重要标准之一，它与刑事违法性形成了辩证的统一，体现了刑法对社会生活的调节。以社会危害性为依据，刑法构建了自己独特的制度，立法者在总则中对犯罪进行了分类，通过对作为犯罪实质的社会危害性进行研究，学者们深化了对犯罪这一社会——法律现象的认识。目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体，它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素，正因为有质的区别，才能够有效区分此罪与彼罪，由于量的不同，才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。这些决定要素（评价要素）同时成为犯罪构成的基本要素，这样社会危害性贯穿于整个犯罪构成之中，二者完美地结合在一起，完成了对犯罪行为的筛选和评判。同时，在司法实践中，社会危害性作为刑罚个别化的第一要素起着重要的作用，传统的评判方式仍然占据主要地位。应该说，社会危害性理论仍然是今天俄罗斯刑法的核心。
 
 
 
 
注释:
      ⑴本文所指“苏俄”是指1917年十月革命之后建立的苏联和1993年新宪法颁布之后的新俄罗斯（区别于十月革命之前的旧俄罗斯）。
  　　⑵1919年《苏俄刑法指导原则》第五条：“犯罪是对刑法保护的社会关系的秩序的破坏”。在第六条进一步解释道：“犯罪是作为和不作为，对这种社会关系体系是危险的，引起了国家政权同实施这种作为或者容忍这种不作为的人（犯罪人）进行斗争的必要性。”
  　　⑶1922年《苏俄刑法典》规定：“犯罪是一切具有社会危害性的作为或不作为，威胁着苏维埃制度的基础和工农政权在向共产主义转变时期建立的法秩序。”以后的几部法典（1926年、1960年《苏俄刑法典》以及1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》）均使用社会危害行为（общество опасное деяние）或者社会危害性作为（或者不作为）（общество опасное действие и беэействие）这一术语来表述犯罪的概念。另参见[前苏]H．A.别利亚耶夫、M．H．科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第61页。
  　　⑷参见[前苏]A．A.皮昂特科夫斯基主编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
  　　⑸参见[前苏]M．n．卡尔布什、B．H．库尔梁斯基著：《刑事责任和犯罪构成》，莫斯科1974年版，第76页。转引自[俄]r。Ⅱ．诺沃谢洛夫著：《关于犯罪客体的理论》，莫斯科规范出版社2001年版，第83页 。
  　　⑹这种理论认为犯罪的实质在于这种行为侵害了刑法所保护的利益。在苏俄刑法中最早见于文献的关于法益的系统论述是十月革命之前著名法学家塔甘采夫的著作。在某种意义上，俄罗斯的新法益理论是对俄罗斯革命前刑法理论的回归。
  　　⑺参见赵路著：《当代俄罗斯犯罪认定理论基础问题研究》，2008年吉林大学博士论文，第107页。
  　　⑻参见[前苏]A.A．皮昂特科夫斯基主编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第16-25、29页。
  　　⑼[俄]H．Ф．库兹涅佐娃、И．M．佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第137页。
  　　⑽法益是一个法律专业术语，而社会关系实际上是一个社会学术语，二者没有本质的不同，它们的关系犹如冰和水，只是所处的环境不同。将犯罪客体视为法律所保护的社会关系，究其根源实际上是刑法社会学派在俄罗斯刑法理论中占据主流的缘故，现在也有很多俄罗斯学者主张恢复法益的概念，认为社会关系过于抽象，而且作为非法律术语，是社会学对刑法学的入侵。这种意见目前尚未成为主流。需要注意的是，并不是所有的社会关系都会以利益的形式表现出来，如在脱逃罪中，犯罪侵害的是监管秩序，这是一种监管人与被监管人之间的特定社会关系的运行状态。
  　　⑾参见[前苏]H．Д．杜尔曼诺夫著：《犯罪的概念》，莫斯科1948年版，第170页。
  　　⑿[前苏]A．A．皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社1974年版，第119页。
  　　⒀同注⑿，第172页。
  　　⒁参见[前苏]M．И．科瓦列夫著：《犯罪的概念和特征以及它们对定罪的意义》，斯维德洛夫斯克1977年版，第30页。
  　　⒂[俄]T．B．卡沙宁著：《俄罗斯法律基础》，莫斯科明镜出版社2000年版，第211页。
  　　⒃参见[俄]B．M．科卡恩著：《刑法作用的社会机制》，莫斯科1983年版，第76-77页。
  　　⒄[俄]A.B．纳乌莫夫著：《俄罗斯刑法总论》，莫斯科出版社2007年版，第156页。
  　　⒅[前苏]A.A．皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社1974年版，第135页。
  　　⒆[俄]H．M．科拉巴契夫主编：《俄罗斯刑法教科书·总论》，圣彼得堡大学出版社2006年版，第343页。
  　　⒇[俄]B．Ъ．马里宁主编；《刑法大百科全书》（第三卷），圣彼得堡BBK出版社2005年版，第85页。
  　　(21)[俄]H．Ф．库兹涅佐娃、И．M．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第151页。
  　　(22)参见[俄]H．M．科拉巴契夫主编：《俄罗斯刑法教科书·总论》，圣彼得堡大学出版社2006年版，第349页。
  　　(23)参见[俄]Ю．И．斯库拉托夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第24页。
  　　(24)参见[俄]A.Ф．米茨科维奇著；《刑事惩罚：概念、目的和作用机制》，圣彼得堡法律中心出版社2005年版，第60页。
  　　(25)参见[俄]B．B．马里宁主编；《刑法大百科全书》（第四卷），圣彼得堡BBK出版社2005年版，第128页。
  　　(26)参见[前苏]M．H科瓦列夫著：《犯罪的概念和特征以及它们对定罪的意义》，斯维德洛夫斯克1977年版，第88页。
  　　(27)[俄]H．Ф．库兹涅佐娃、H．M．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第159-160页。
  　　(28)[俄]1993年俄罗斯联邦《宪法》第二条规定：“人、人的权利与自由是最高价值。承认、遵循和捍卫人与公民的权利和自由是国家的义务。”
  　　(29)参见[俄]A.э．尚林斯基著：《变动中的刑法》，莫斯科纲要出版社2008年版，第356页。
  　　(30)参见[俄]B．Б．马里宁主编：《刑法大百科全书》（第三卷），圣彼得堡BBK出版社2005年版，第146页。
  　　(31)参见[前苏]H．И．科拉尚斯基著：《犯罪客体的概念》，莫斯科1978年版，第107-113页。
  　　(32)[前苏]А.H．特拉伊宁著：《犯罪构成的一般理论》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第64页。
  　　(33)参见[俄]H．Ф‘库兹涅佐娃、H．M．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第141页。
  　　(34)[俄]Г．П．诺沃谢洛夫著：《关于犯罪客体的理论》，莫斯科规范出版社2001年版，第99-100页。
  　　(35)参见[俄]А.П．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第719-726页。
  　　(36)[前苏]А.Н．特拉伊宁著：《犯罪构成的一般理论》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第64页。
  　　(37)[前苏]В．Д．菲里莫诺夫著：《犯罪个体的社会危害性》，托木斯克1970年版，第231-247页。
  　　(38)参见[俄]А.И．马尔采夫著：《犯罪理论的一般问题》，欧木斯克2000年版，第54-58页。
  　　(39)近代俄罗斯刑法教科书均将人的危险状态放在刑罚论中予以探讨，将其视为刑罚个别化的一个要素，立法也采纳了这种观点。《俄罗斯联邦刑法典》第60条第3款：在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度。
  　　(40)参见[俄]E．B．布拉科夫著：《处刑：理论与实践》，亚尔斯拉夫里2002年版，第9页。
  　　(41)参见[前苏]А.А.皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社]974年版，第221页。
  　　(42)参见[俄]А.П．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第722页。
  　　(43)参见[俄]C．A．维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第174页；另见[俄]А.П.科兹洛夫：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第727页。
  　　(44)参见[俄]C.А.维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第182页。
  　　(45)参见[俄]А.А.马米多夫著：《处刑的公正性》，圣彼得堡法律中心出版社2003年版，第9-12页。
  　　(46)例如对故意杀人、重伤害等典型的刑罚是一定期限的剥夺自由，而对于普通盗窃、简单的欺诈这类较轻的刑事犯罪则是附带恢复损害义务的罚金。取故意杀人的最高与最低刑期的平均值（六年与十五年的平均值为十年半剥夺自由），它所对应的就是故意杀人罪的标准危害程度。
  　　(47)[俄]Н.Ф.库兹涅佐娃、И.М佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第131页。
  　　(48)俄罗斯刑法在第61-63条集中规定了所有减轻情节和加重情节。
  　　(49)参见[俄]Н．Ф．库兹涅佐娃著：《库兹涅佐娃选集》，圣彼得堡2003年版，第433-435页。
  　　(50)苏维埃最高人民法院审判委员会第40号决议中指出，社会危害性的确定取决于下列要素：实施犯罪意图的程度；实施犯罪的方法；损害的范围或者发生后果的严重程度，被告人在共同犯罪中的作用。1979年6月的新法令中列明下列情节：“罪过的形式，动机，方法，实施犯罪的环境和阶段，每个参与人的参与特征和程度。参见[俄]А.Ф．米兹科维奇著：《刑事惩罚：概念、目的和作用机制》，圣彼得堡法律中心出版社2005年版，第79页。
  　　(51)参见[俄]А.П．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第732-738页。
  　　(52)参见[俄]С.А.维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第39页。