全民公决的宪法学分析

　　摘要：全民公决在西方已经成了一项比较普遍的制度，而在我国目前还是空白。本文通过对各国的全民公决、公民投票现象的描述，进一步对其理论基础和政策层面进行了分析，特别是通过对各国公民投票制度进行了比较，并为我国建立此项制度提出了自己的意见，还对其可能实行的领域进行了自己的制度设计，指出要建立民主法治国家，全民的参与特别是通过投票来行使自己的权利是主要的一环。

　　关键字：全民公决 公民投票 创制权 复决权

　　

　　无意打开一个搜索网站，在搜索框里输入“全民公决”四个字，马上出现了13345个相关的信息，其中包括黑山通过全民公决法、法国就缩短总统任期举行全民公决、瑞士全民公决否决尽快谈判加入欧盟的倡议、澳大利亚议会12日晚通过了关于改变政体的全民公决的内容和澳宪法序言、斯洛伐克11日就是否提前举行议会选举而进行的全民公决、叙利亚选民10日上午纷纷前往各投票站,就是否同意叙利亚已故总统阿萨德的次子巴沙尔出任叙利亚新总统参加全民公决等等。可见全民公决在世界各国作为一项权利受到人民极大的重视。

　　世界各国所实施的公民投票，依其依据的性质来看，可大体分为四类：国家主权的确认或变动、宪法内容的确认和变动、法案或政策的确认或变动、具体个案的确认或变动。战后各国公民投票由于各国的背景及具体国情的不同，其含义和内容也并不一致。在欧美民主比较发达的国家公民投票更多的是一种经宪法规范的常态的制度，人民得以公民投票的直接民主程序对、条约、国家重大政策等积极的参与。 虽然公民投票耗费了较大的社会成本，而且各国一般都有投票率下降的现象，但总起来说，它作为公民直接行使民主来影响政府决策还是受到一致肯定的。而在其他地区，公民投票的运用重要集中在第二次世界大战以后的一批原殖民地国家或一些新兴国家的建立，甚至是一些独裁政权为了谋求其政权的合法化而进行的，如南朝鲜进行的同意朴正熙总统及宪法、同意总统第三任任期和后来进行的同意全斗焕总统及其任期。相对来说都是非常态的，各方面的制度还很不健全，在很多方面还需要进一步的完善。

　　相比较而言，我国的相关制度还有很长的路要走，在我国的宪法中没有具体规定，而且在事实上没有过类似的实践。这对我国的宪政与民主建设和公民合法权利的保护是极其不利的。

　　

　　（一）、理论基础

　　

　　近代国家关于公民投票的理论基础是卢梭的“主权在民”的理论。他认为“正如主权是不能转让的，同样主权也是不能代表的；主权在本质上是由公民构成的，而意志又是绝不可以代表的；它只能是同一意志或者是另一意志。而绝不能有什么中间的东西。因此人民的议员就不是也不可能是人民的代表，他们只是人民的办事员罢了；他们并不能做出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的，那根本就不是法律。” 他并且强烈的抨击英国的议会制，认为只有人民亲自制定、批准的法律才能体现民主，主张实行直接民主制，公民投票就是“主权在民”的具体体现。

　　真正支持公民投票的一个主要理由也就是可以取得最大的民主正当性，它能真正体现大多数人的民意。直接民主程序的采取使人民有机会无需代表即可把自己的意志表达出来，这就使得公民投票更能代表人民的意见。因此基于这种高度的民主正当性，即使认为某些事务可以由政府决定也不能反对把它提交给全体公民通过投票的方式进行表决。卢梭的理论为公民投票提供了合法性依据，但他没有进一步对具体的制度进行设计，使他的理论缺乏实践上的可行性，因为这种权利的行使不可能是完全自由的，它的行使必然要受到一定的限制。

　　根据孔多塞定理，假设某一集体的成员在两个方案中进行正确选择的概率平均高于二分之一，那么随着人数的增加而增加，无限趋近于一。但是，假设成员进行正确选择的概率平均低于二分之一，那么随着人数的增加，该集体进行正确选择的概率将趋近于零。所以民主不仅仅是一个少数服从多数的问题，为了使最后的结果尽可能的趋于理性，需要向人民提供充分的信息和参与讨论的机会，尽量减少政党或其他组织组织而歪曲民意。对专业知识和技术的依赖性较高的问题（如基因技术与否等）不宜由全民投票来决定。对于一些难以判断的价值的问题（如同性恋问题、安乐死问题等）在公民投票中也要加以一定的限制。因此我们在设计公民投票制度时必须进行充分的调研，不是所有的问题都适合公民投票、也不是所有的公民投票的结果都是好的。

　　

　　（二）、政策分析

　　

　　支持公民投票不仅有理论上的支持，而且是政策上也是有其可行性的，支持它的理由主要有以下几个方面：

　　首先，支持全民公决的最大理由是能获得最大的民主正当性，因为首先它最直接的显示了全体公民的意见；同时作为一个整体，比起来代议民主更不易被少数人控制和操纵。特别是秘密投票的一个好处是无法判断对方是否信守诺言，这样使公民可能根据自己的意愿去投票，更反应他的真实意思，有更高的价值。基于此种考虑，虽然我们不能期望用它来代替代议民主制度，但至少我们可以把一些重要的、根本的问题提交全体公民进行投票，来弥补代议制度的不足。

　　其次，在公民投票的过程中本身也是一种对全体公民的法治，各方为了使自己的意见为对方接受，必然会进行广泛的宣传；而且人民也会对根据该议题的广泛讨论做出比较客观的选择。这不仅是对人民的一次教育，而且也使公民关心和自己有关的决策，真正发挥自己的作用。

　　再次，可以控制议会的恣意立法。在民主体制下，人民不仅可以通过选举代表组成议会来行使立法权，但当议会怠于行使或不当行使时，人民有必要直接通过投票的方式反映自己的意图。特别是在一些具有高度争议性的问题中，议会或政府官员有可能因为怕其决定会激起选民的反对而不愿进行决策时，人民可以通过公民投票进行决定，从而也可以监督议会的立法行为，使立法行为更有效率。

　　但同时公民投票也存在许多弊病，不可能用它解决所有问题。它应该是民主制度的补充而非取代现存的民主制度。如果说直接民主不容易被特殊利益团体所操纵的话，那么更大的危险则是其可能危及少数人的权利。采用公民投票这种方法，将会越过正常的民主程序，很可能损害少数人的合法权利，而且几乎无法进行救济。而且民众有时候很容易被误导，比如说希特勒也曾经借助公民投票取得其合法性的。同时公民投票也可能使立法者产生懈怠，把一些可能得罪选民的问题扔给公民去投票，以免得罪任何选民，这使得民主制度失去其存在意义和价值。

　　另外，公民投票还是有许多限制的，如各国在许多方面还是一致的。首先是主体方面，必须有具有一定资格的选民和必须达到一定的数量。其次是内容方面，为了防止公民通过公民投票规避法律上的义务，与公民利益有关的法案一般都不在各国公民投票的范围，如预算、赋税以及工资等内容一般都不是公民投票的范围。

　　因此，我们对公民投票必须持一种谨慎的态度，既不能当作洪水猛兽，也不能把它当作能治百病的良药。但首先我们不能回避它，而应该通过适当的研究和设计，使它能真正发挥其应有的作用。

　　（三）、宪法学角度

　　

　　在各国，在宪法中规定“全民公决”制度的不多，但在宪法中规定公民有创制权和复决权的却不少。其实公民的创制权和复决权是其内容，而全民公决和公民投票只是其形式。创制权和复决权的行使，都是先由一定人数公民起草一个建议，而后再由一定人数的公民予以签署，然后交由国家机关审查其签署人数是否属实与是否达到法定人数然后进行公民投票，以决定对于该建议之取舍。

　　创制权的极其悠久，如古希腊的一切立法均为全体公民直接立法，虽然它的人民的范围很窄，但它毕竟是较大范围内的人有权进行决策的一项制度。后来欧陆各国都在宪法中对公民投票进行了规定。如法国第五共和国宪法第11条规定“共和国总统根据政府公报所刊载的，由政府在议会开会期间所提出的或由议会两院联合提出的建议，得将关于授权核准共同体协定或授权批准虽不违反宪法，但影响政府机构职权行使的条约的一切涉及公共权力组织法律草案，提交公民复决”、第89条规定“宪法修改的倡议权属于共和国总统和议会议员。总统根据总理的建议行使倡议权。修改宪法的草案或提案应由两院以相同的文本表决通过。经公民投票通过后，宪法修改才最终确认”，可见法国对公民的复决权的规定还是比较全面的。还有的国家如意大利宪法在第71条规定“人民经五万人的连署可以提出创制案”对公民的创制权做了具体的规定。

　　公民投票在西欧各国一般也不是一项日常的民主程序，而是一种处理非常重要的事宜的特殊程序。在我国一直缺乏相关的来保护公民的合法权利，特别是在当前公民的政治素质提高、各项决策的提出受到公民的广泛关注，并且公民开始对国家机关的决策进行监督的同时也要求参与到决策过程本身，这也客观上为公民投票提供了一种现实的可能性。

　　在我国，由于宪法没有对公民投票做出具体的规定，但由于我国的宪法也规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，可以说是为公民投票预留了较大的空间。因为根据一般的法理“权力非授予即禁止，而权利非禁止即许可”，所以如果全国人大通过法律确认公民的投票权不应属于违宪，虽然我国现在实行的是全国人大行使全部权力，但这是否意味着全国人大已经通过宪法的授权而取代了公民的投票权呢？笔者认为作为一项基本人权是无法被取代的，因为代表是公民投票选举产生的，而公民并不因为选出代表以后就失去了继续行使权力的途径，也就是说人民仍享有此项权利，只是没有具体法律的规定而无法有效实施。

　　在现行宪法中既没有对公民创制权和复决权的原则性规定，又没有对公民投票留下一定的空间，给我国公民的公民投票权的实现造成了很大的障碍。因此有必要在宪法“公民的基本权利和义务”中增加公民的创制权和复决权的条款，再在适当的时间由全国人民大会通过单行立法的形式把宪法中创制权和复决权的规定转化为普通法律的规定，使它真正成为一项公民真正能够实现的权利。

　　

　　（四）、我国目前公民投票的可能领域

　　

　　公民投票在各国一般被定位为对国家主权问题（包括独立、加盟、自决、分治）以及宪法及法律案的创制和复决等问题，进行全体公民投票，以决定国家前途。

　　在各国，公民投票一般包括对修宪案的公民投票、对法律案的公民投票、对个别政策问题的公民投票、咨询性公民投票和对主权让渡的公民投票。笔者认为我国目前比较需要的是对宪法案的公民投票和对个别政策问题的公民投票。

　　首先，根据我国宪法的规定，修宪的程序一般由全国人大常委会提出，而事实上到目前为止，我国的修宪建议基本由党提出，这和民主社会的要求是不一致的。因为修宪本身是一种国家结构的重大改变，是一个国家的根本问题，因此对民主的正当性要求特别严格。因此有必要在修宪问题上让公民保留最后的决定权。因此在修宪问题上，根据我国宪法第64条规定“宪法的修改，由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人民代表大会提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”，把宪法的最终确定权归于全国人民代表大会。但这不足于表现其民主正当性，必须把最后的决定权交给广大人民，让人民通过公民投票来做出决定。修宪案中要增加人民的发言权，首先由人民提出修宪案，再由人民最终决定宪法。因此建议把宪法第64条修改为“宪法的修改，由全国人大常委会、五分之一以上的全国人大代表或一百万以上的公民的签名提议，由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过决议来拟定宪法修正案，来提交全体公民投票决定。此种宪法修正案，经全体公民半数以上投票，有效票超过半数之同意，即为通过”。

　　其次，是对一些重要问题进行全民公决。由于宪法中并没有规定公民的此项权利，但既然宪法中规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，公民作为国家的主人，可以对自己重要的事由自己的发言权。如对三峡工程以及现在的南水北调工程都是由政府官员或专业人士参与，而没有争取广大人民的意见。 对于这些问题,我们不能让广大人民停留在决策之外，因为他们才是真正的最终受影响的人，也应该有最终的决定权。因此有必要对现在的制度进行创新，增加公民投票的宪法规定，对宪法的第二条做出修改，把现在的全国人民代表大会一元立法体制改为全国人民代表大会立法和公民投票立法两种立法体制相结合的立法体制。现行宪法第二条规定 “中华人民共和国的一切权力属于人民。 人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。 人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理和文化事业，管理社会事务。”笔者建议改为“中华人民共和国的一切权力属于人民，通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会和人民以公民投票的方式行使。对于公民投票权的行使，由全国人民代表大会制定法律来加以规定” 。例如对某事采取强制的或任意的公民投票、公民投票的具体程序规定、程序要件、实施程序、经费、时间等具体事项，则可以用法律保留的方式交由立法机关来决定。

　　

　　结语

　　

　　有时学者提出，尽管我国在《农业法》的起草过程中也有少数的公民进行了草案创制，但由于参政渠道不畅通，他们只能通过写信给国家领导人的方法来表达自己的意愿，这严重挫伤了公民的参政热情。 所以真正阻碍的不是人民的素质而是政府愿不愿意让人民来行使这种权利，只要国家通过修改宪法和制定普通来使公民的直接民主权利得以实现，人民才真正成为国家的主人。

　　建设民主法治国家必须要重视公民的对社会事务的参与，不能把人民排除在国家决策之外，而公民投票作为一种公民参与国家决策的方式是和这种潮流相一致的。我们有必要在宪法中加以规定，并在适当的时候通过单行立法的形式对公民投票的权利加以具体规定，使它真正成为我国公民享有的一项现实的权利。