大陆法系与我国刑法中的因果关系比较研究

　 所说：法的生命在于经验，而更多的不在于规则的发现和制定。
　 同时，针对反对条件说的学者提出的，条件会扩大处罚的范围，条件说反驳说：这种情况不会导致处罚范围的扩大，因为是否受处罚，还有责任这一限定因素。笔者认为，如果说条件说的反驳在大陆法系的构成要件理论中是可以存在的，那么在我国的刑法体系中则不可能存在。我们都知道，大陆法系的构成要件理论由三个层次组成：第一层次，构成要件该当性；第二层次，违法性；第三层次，有责性。一般来说，要判断一个行为是否构成犯罪，首先要判断其是否达到构成要件该当性，其次才看是否违法，再其次看是否有责。这三者是顺次进行的，如果达到了构成要件该当性，那么才有后两者的判断。如果不符合构成要件该当性，那么就无从谈起后两者了。所以因果关系作为构成要件该当性中的一个问题，只有对它进行了判断之后，才能判断违法性和有责性。在构成理论发展的开始，构成要件该当性、违法性和有责性三者是严格区分来的。正如构成要件理论的创始人Belling认为，构成要件是与法的价值判断想分离的，是纯粹形式的、记述的、客观的、价值中立的行为类型。而只有这样意义的构成要件，才能使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以实现刑法的保障功能。故条件的因果关系理论是以构成要件该当性、违法性和有责性的严格区分为基础的，故判断了因果关系之后，再去判断有责性的问题。Belling之后，关于构成要件的理论又有了很大的发展，关于三者的关系，又出现了构成要件违法类型说与违法有责类型说。前者的代表人物是Mezger，此学说认为，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据，从实质性、价值性上理解构成要件；后者观点的代表人物是日本的小野清一郎，此种学说认为，犯罪的实体是违法的行为，行为者对此负有道义上的行为，是违法且有责的行为类型。目前，违法且有责行为类型说在日本是有力的学说。笔者认为，从目前的构成要件理论的发展来看，构成要件该当性、违法性和有责性三者不是严格分开来的，所以现在还坚持原来的判断模式，显得不合时宜。同时从我国的构成要件理论来看，条件说在我国也是不适合的。条件说也就失去了其存在的基础。在日本大谷实也认为，构成要件作为责任类型也是谴责的前提。因此将行为人所认识到的特别情况也作为判断基础实妥当的。[14]因为我国的构成要件理论的四个要件（通说是四个）是并列的，并不存在哪个办断在先，哪个在后的问题，所以也就无所谓判断完了因果关系，再去判断责任的问题了。同时也就无所谓存在因果关系而没有罪责，不够成犯罪的问题。笔者认为，我国的行为（包括因果关系）、罪过的判断都是同时进行的。这里的行为是包括罪过的，不是自然意义上的行为，也不是条件说所认为的行为。至于大陆法系与我国的构成要件，孰优孰劣，笔者在这里不想讨论。
　 （二）对原因说的批判
　 原因说是为了避免条件说扩大处罚范围的缺陷而提出来的一种理论，故它的目的是正确的。但是在现实的司法案件中，结果的发生由特定一个行为引起的情况很少，由各种行为复合而引起的是居多的。在后者的情况下，从众多的条件行为中择出一个行为，作为结果发生的原因而舍弃其他行为，往往是极为困难的，而且是不现实的。因为在现实的案件中，结果的发生，并非总是依赖于一个单纯的行为，在大多数的情况下，结果的发生都是相互依赖而共同作用的，很难说结果的发生是由一个行为产生的。鉴于原因说的缺陷，现在原因说几乎很少人采纳。
　 （三）相当因果关系的赞同
　 相当因果关系是为了限制条件说的缺陷而产生的，从这点来看，相当因果关系是以条件说为基础的，但和后者相比较起来，“它以是否具有相当性来区别是否存在因果关系为特色，这比较易于掌握。因而在西方刑法学中得到多数学者的支持”“其中折中说得到更多学者的支持，成为西方刑法学中的通说”[15]在我国台湾地区，坚持相当因果的学者也比较多，例如，韩忠谟、陈朴生、周冶平、蔡铭墩等。
　 在相当因果关系中，主观说，完全以行为当时行为人认识的情况为基础，即使社会上一般人能够认识，如果行为人不能认识，那么也就不存在因果关系。主观说考虑了行为人的主观认识是正确的，但是这种理论完全以行为人的认识作为基础来判断因果关系，将一般人以经验法则的判断排除在外，显得将因果关系的基础理解得太窄，而且往往会放纵犯罪分子以没有认识为由来逃避责任，不利于刑法机能的实现。客观说认为，成为经验判断的基础是，行为当时的所有客观的情况和行为后一般人能够认识的情况。此种学说认识到了因果关系的客观性，考虑了一般人的认识，从这一点来看是正确的。但是这种观点将行为人没有认识的行为也视为原因，扩大了因果关系的范围，违反了相当因果关系限制条件说的宗旨。而且此学说将行为后发生的事情作为判断的基础，超出了行为人的预见能力范围，显得是客观归罪。
　 笔者认为，因果关系中的行为应该包括行为人的主观罪过。因为，刑法上，为了产生某种法律上的损伤，仅仅有单纯的犯意是不够的，必须当犯意表现于外在世界，即犯意以某种方式体现出来，才发生行为人的刑事责任问题，只有行为人的主观方面和客观方面相结合，才能称得上刑法意义上的行为，这种认识是跟我国一贯主张的主客观相结合的原则是相符的。同时笔者认为，认定刑事案件的因果关系，我们需要了解的不是什么原因会造成什么结果的正向思考，而是实际上已经发生了一定的结果，我们才回头去找原因。因此，这种因果关系的考虑方式就不同于自然科学的思考方式。在法律范畴的讨论中，由于涉及了规范性的目的，不能是从自然界中物理的变化来思考，甚至对于不同性质的法律，因为不同法律规范的目的，在判断因果关系所适用的因果理论时，都应该随着各个法域不同目的性的强调，而必须做适当的调整。基于刑法所具有的最后手段性的性质以及法意保护的任务，刑法的因果关系的概念，不能以一般的哲学认知或单纯的自然科学的判断来定义，而应该结合经验的积累与知识的推论所获得的综合判断。所以笔者认为，条件说和原因说在我国不适用。
　 同时，笔者认为，相当因果关系中的折中说正好符合我国一贯主张的原则？主客观相结合原则。折中说在认定行为与结果之间的因果关系时，主张以行为人认识到的和一般人所认识的，作为判断的基础。如果行为人当时能够认识到特殊情况，而行为人仍然进行行为，那么行为人就是利用这种特殊情况（或者偶然因素）去实施犯罪，对于行为人的利用行为与结果之间的因果关系就应该认定。如果行为人没有认识到特殊情况，而一般人能够认识到，那么这时行为人有预见能力而没有预见，违反了刑法上的注意义务，那么就应该对行为产生的结果负责任，认定其行为与结果之间有因果关系。如果行为人和一般人都没有预见到，那么这时就不能认定行为与结果之间具有因果关系，因为结果的发现走出了行为人的预见能力范围，走时就不应该追究行为人的刑事责任，因为“法律不强人所难”。[16]
　 目前，我国关于因果关系的争论主要是，是否应该承认偶然因果关系。笔者认为，我们应该停止这种没有什么实际意义的争论，应该借鉴大际法系国家的相当因果关系理论。因为必然与偶然的因果关系是哲学上的理论，哲学上因果关系理论的目的主要是认识客观事物之间的因果关系，从而更好的为人们认识自然规律，改造人类社会而提供工具，而刑法上的因果关系理论的主要目的是为认定行为人的刑事责任而服务的，因此，后者具有很强的规范目的，故两者的目的不同，决定了两者具有很大的差异，所以笔者认为应该抛弃目前的必然、偶然因果关系的争论，借鉴更有经验基础的相当因果实小说。其实，相当因果关系中的“相当性”的内容是有经验基础的，并不象有些学者所认为的那样，很模糊，没有可操作性，在这方面，我国的理论及实践可以借鉴大陆法系国家的经验。例如，因医疗失当致原来伤口恶化，例如被害人中枪送医院救治，因实习医生的不当手术，致伤者立即死亡，各国刑法对于“如果接受适当有效的手段，伤者或可救治的主张，普遍地予以拒绝，其基本理论是：被告与行为即有杀人之故意。而被害人后因打击而死亡，不论医疗手术是否正当，死亡与其故意行为间，具有刑法上的因果关系。”[17]对于这些有第三者介入的情况，我国学者完全可以抛弃偶然与必然因果关系之间的争论，完全以社会上的经验法则来判断，这样才能使刑法成为活的法律，更能保护人们的合法权益。
　 关于相当因果关系与客观的归责论的关系，刑法学理论界有争论，大谷实将它与条件说，原因说，相当因果关系说并列论述，西原春夫只在相当因果关系中论及，山中敬一以它代替因果关系作为一节的标题采用。[18]笔者认为，无论两者的关系如何，两者对于因果关系的判断已经不是纯粹自然上的判断，而是带有社会经验，一般人认识的判断在里面的，相当因果关系的判断前面我们已经讨论，而对客观归责理论，虽然此理论称之为“客观的”归责理论，但是笔者认为仍带有价值判断在内。例如，在判断风险实现的条件时，就必须有一条件：如果发生于规范之保护目的范围内。[19]从这里可以看出其因果关系的判断已跟条件说，原因说有本质的不同。笔者赞同客观归责理论，但是同时认为此理论在我国不适用，因为我国的构成要件理论中没有专门的有责性判断问题，如果符合构成要件，那么同时也就有了有责性，所以不存在专门的客观有责性判断问题。
　 综合以上的分析，笔者认为，条件原因关系论、原因论和客观归责理论，在我国目前的理论中不适应，我国应该抛弃必然因果关系与偶然因果关系之争，借鉴相当因果关系论。 
  
  
 
注释:
  [1]（德）汉斯．海因里希，托马斯．魏根特：德国刑法教科书（M）．徐久生译．武汉：中国法制出版社，2003．
  [2]陈朴生、洪福增：刑法总则实例研究（M）．台湾：五南图书出版印行，2001．
  [3]张明楷：外国刑法纲要（M）．北京：清华出版社，1999．
  [4]陈朴生、洪福增：刑法总则实例研究（M）．台湾：五南图书出版印行，2001．
  [5]张明楷：外国刑法纲要（M）．北京：清华出版社，1999．
  [6]马克昌：比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
  [7]陈朴生、洪福增：刑法总则实例研究（M）．台湾：五南图书出版印行，2001．
  [8]马克昌：比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
  [9]林山田：刑法通论（上册）（M）．台湾：林山田发行，2001．
  [10]马克昌：比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
  [11]（意）杜里奥．帕多瓦尼：意大利刑法原理（M）．陈忠林译．北京：中国人民大学出版社，2004．
  [12]谢晖：法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学（M）．北京：商务印书馆出版社，2003．
  [13]（德）卡尔•恩吉施：法律思维导论（M）．郑永流译．北京：法律出版社，2004．
  [14]（日）大谷实：刑法总论（M）．黎红译．北京：法律出版社，2003．
  [15]马克昌：比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
  [16]张明楷：刑法格言的展开（M）．北京：法律出版社，2003．
  [17]陶龙生：论刑法上的因果关系（M）．蔡墩铭：刑法总则论文选辑（C）．台湾：五南图书出版公司，1984．
  [18]马克昌：比较刑法原理（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
  [19]林山田：刑法通论（上册）（M）．台湾：林山田发行，2001．