论过失[1]

　 就新过失论而言，最重要的问题在于，如何确定“基准行为”？但是，应该按照每个具体的事案来设定的“基准行为”往往会变得不明确和恣意（这也是原本就内在于行为无价值的主张自身的问题点），要是想避免变成恣意的基准的话，就会援用行政取缔法规上的义务（因为，尽管一般也都承认这一义务有别于刑法上的义务，但从结果回避的观点来看，其毕竟是具有一定的合理性而加以规定的），其结果是，将引起一定的结果作为成立要件的过失犯，就难免不化身为行政取缔法规违反的结果加重犯。特别是，在昭和40年代以后，以公害问题的深刻化为背景，新过失论与其此前的处罚限定论的主张背道而驰，摇身一变又走向了处罚扩张论，新过失论中的“基准行为”设定的与生俱来的“恣意性”，在这一点上就体现得非常明显。这种主张导致最终的过失犯形态就是危惧感说（或称“新新过失论”）的见解，（由于将引起结果这一结果无价值从违法要素中放逐出去）认为不需要结果的预见可能性，过失就是没有采取措施去消除（应该抱有的）不知道会发生什么的危惧感[4]。这种观点认为，过失犯处罚根据完全在于不去消除会产生的危惧感这一行为无价值，属于立足于行为无价值一元论的过失犯论。以不要求结果的预见可能性这一点违反了责任主义等为由，判例（参见札幌高判昭和51 · 3·18高刑集29卷1号728页[北大电气手术刀事件]）以及通说并未采纳这种危惧感说的理论[5]，不过真正的问题并不在于该说与责任主义的矛盾，而在于采取了一元论的行为无价值。也就是说，危惧感说会受到这样的批判：既然不能无视将引起结果作为违法要素，那么也就不能无视作为责任要素的结果预见可能性。

　 在司法实务上，一般认为过失就是不注意，是注意义务违反（参见最判昭和42·5·25刑集21卷4号584页[弥彦神社事件]）。其中的注意义务，主要包括：结果预见义务和结果回避义务。也就是说，实务上认为，应该预见到结果并且避免这一结果，却违反了这一义务，引起了结果的发生，这时就成立过失犯。然而，如果本来有预见到结果的可能性，却并未预见到结果，对此就可肯定违反了结果预见义务；在能够避免这样的结果发生却未能避免时，就可以肯定结果回避义务的违反。由于以上大概是通常的原则，所以可以说结果的预见可能性和结果的回避可能性成为重要的判断基准。在这个意义上，实务中的过失理解与旧过失论未必是截然对立的，不过司法实务以及新过失论之所以在肯定具有结果预见可能性（结果预见义务违反）之后，还要研究结果回避义务（基准行为的遵守）这一问题（并且，即便存在结果避免可能性，仍有可能否定存在结果避免义务），是因为其对于预见可能性的内容与程度做了较之旧过失论更为缓和的理解。即，在实务和新过失论那里，对于结果预见可能性的判断而言，对于可能成为处罚对象之行为的范围较之旧过失论要理解得更为宽泛，可以说，对于应该处罚的行为与不应处罚的行为之甄别，是作为结果回避义务的问题来进行的。而就如此的通过预见可能性的程度之外的其他要件来进行可罚性的判断这一点来说，旧过失论则一直对其妥当性提出了质疑。

　 可以说，旧过失论将责任形式、责任要素的过失（其内容是预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和司法实务中，除此之外还将过失犯的构成要件该当性也作为问题。如以下解说所示，由于即便从旧过失论的立场出发，关于过失犯的构成要件该当性也有若干需要检讨之处，故下文首先对于过失犯的构成要件该当性予以考察。

　 （三）过失犯的构成要件该当性

　 1．注意义务的内容

　 如上所示，过失就是不注意，在此意义上可以表现为注意义务的违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。根据本书的理解，结果预见义务违反（其由于具备结果预见可能性而被肯定）是与故意犯中的故意相对应的（作为过失的）责任要素，而结果回避义务违反（为了肯定其存在结果回避可能性成为必要）则是与故意犯（基本上）相通的，以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件{1}。若不能同时肯定存在对结果预见义务的违反和对结果回避义务的违反，就不能成立过失犯。如果我们认为，只有满足构成要件该当性、违法性、责任这三个要件，才能成立犯罪，那么，对过失犯做此要求，也是理所当然。而且，由于构成要件该当性和责任是依据不同的根据而要求的犯罪成立要件，所以结果预见义务·结果预见义务违反、结果回避义务·结果回避义务违反，均属于独立要件。从而，尽管有了依据预见可能性而得以肯定的结果预见义务违反被理解为过失犯的要件，但仅以此为理由，并不能认为结果回避义务违反就不能成为过失犯的要件。结果回避义务违反在过失犯的场合与故意犯的场合同样是必要的，问题在于其内容的理解。