析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由

关键词: 经营者集中 搭售 进入障碍 广告投入 品牌影响力

内容提要: 商务部禁止可口可乐收购汇源的三点理由，均可以进一步完善。通过搭售传导市场支配地位需要特定的市场条件，并且要求搭售品与被搭售品之间在使用或功能方面具有必不可少的关联性，而本案中相关市场缺乏相应的市场条件，碳酸饮料和果汁饮料也缺乏必要的关联性。果汁饮料市场中小型企业的生存空间受到挤压，若对于以整体经济效益和消费者利益为关注焦点的反垄断执法而言，并非意味着当然违法。可口可乐的广告投入和品牌影响力，将导致果汁饮料市场的进入障碍提高，这应是禁止可口可乐收购汇源比较合适的理由。
 
 
      一、问题的提出
      2009年3月18日商务部发布了2009年第22号公告，宣布禁止可口可乐收购汇源，并在公告中说明了商务部的审查过程以及作出禁止集中审查决定的理由，即可口可乐收购汇源将会对相关市场竞争产生三个方面的不利影响：（1）可口可乐在集中后有能力将其在碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场。（2）可口可乐在集中后将导致其对果汁饮料的控制力增强，果汁饮料市场的进入障碍将提高。（3）集中将挤压国内中小型果汁饮料企业的生存空间。[1]
      通常在经营者集中控制的具体执法案件中，执法机构与申报集中企业双方会在法庭上就市场界定、消费者心理、反竞争效果等问题展开极具有学术理论色彩的攻防大战。例如，2007年6月，美国联邦贸易委员会为阻止两家天然食品超市——全食超市与燕麦超市之间的并购，与这两家公司展开了一场长达2年的法庭麓战。针对该案的相关产品市场是否应界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间是否具有替代关系等问题，作为被告的两家公司在法庭上请出三位专家证人，分别从经济学理论、食品营销理论和市场调查三个方面论证相关市场不应被过于狭窄地界定为天然食品超市及综合性超市与天然食品超市之间具有极强的替代关系。而美国联邦贸易委员会除了请出一位经济学专家证人之外，更是请出一位社会学专家证人，论证被告的食品营销理论以及相关的消费者心理市场调查证据存在方法错误，不具有证据效力。[2]在该案中美国联邦贸易委员会先是在禁令申请诉讼中败诉，后来又通过上诉驳回一审判决，最后在2009年3月才在行政诉讼中与两家公司达成同意令结束了双方的诉讼。
      与该案相比，可口可乐收购汇源案则更为复杂得多：一方面是因为前者仅仅涉及到横向并购的问题，而可口可乐收购汇源案还可能涉及跨碳酸饮料和果汁饮料两个不同饮料市场的混合并购问题；另一方面是因为可口可乐公司是软饮料行业的跨国巨头，其并购行为具有多方面的影响。商务部作为我国反垄断法规定的经营者集中控制执法机构，能否在本案中排除各种噪音和干扰，透过层层扑朔迷离的表面现象后进行一次精准的判断和执法？值得人们期待。
      笔者认为，本案中商务部在作出禁止集中审查决定的理由阐述方面还有待进一步完善。比如，传导市场支配地位和挤压生存空间作为禁止本案集中的理由均不充分；忽视了对市场进入障碍提高的理由阐述等。基于此，有必要结合审查决定理由对其中所涉及到的市场支配地位传导与搭售、生存空间挤压、进入障碍等竞争问题从经济学和法学角度展开分析和讨论，以期从学理上提供支持。
      二、以市场支配地位传导为理由禁止集中缺乏根据
      商务部所给出的第一点理由是：“集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。”[3]
      提到市场支配地位传导，学者们会很自然地联想到搭售。因为跨产品市场的收购本身只是一种市场进入行为，而若要传导收购方在另一个市场的市场支配地位，还必须借助一定的传导行为。传导行为实际上是利用收购方原产品的市场支配地位来影响新产品市场的竞争，而搭售在传统理论中就被视为这样一种行为：[4]垄断者可以借助搭售将搭售品的市场支配地位传导给被搭售品，从而不仅可以在搭售品市场和被搭售品市场获得双重垄断利益，还可以排除、限制被搭售品市场的竞争，并进而损害消费者的合法权益。[5]
      围绕着市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，有以下问题可以展开讨论：首先，从经济学理论来看，搭售究竟是否能传导市场支配地位，以及在何种条件之下可以传导市场支配地位？为回答这些问题，我们可以简单地回顾一下经济学中有关搭售竞争效果的理论发展：搭售可传导市场支配地位的理论属于传统搭售理论。在1970年代之后，围绕搭售的竞争效果，芝加哥学派、后芝加哥学派已经在传统理论的基础上发展出更为深入、细腻的经济分析方法。芝加哥学派认为垄断者在其垄断的搭售品市场中所能获得的最大垄断利益是固定的，在被搭售品市场为竞争市场的条件下，垄断者无法通过搭售再获得额外增加的垄断利益。因此，搭售传导市场支配地位、获取双重的垄断利润在理论上是不成立的。垄断者如果进行搭售，往往是为了降低成本、确保搭售品的质量和声誉、进行有效定价、提供新产品和新服务组合，或者为了进行价格歧视，而这些行为都不应当被认为是当然具有反竞争效果的行为。[6]
      后芝加哥学派虽不否认搭售可以传导市场支配地位，但其认为只有在具备特定市场条件的情况下，垄断者才可能利用搭售品的市场支配地位，通过搭售来剥夺被搭售品市场中其他竞争者的机会。例如，在被搭售品市场的进入者需要一定的规模经济，而被搭售品的消费者因长期合同、信息成本或转换成本已被垄断者锁定的情况，垄断者仍然可以利用搭售品的市场支配地位，通过搭售行为在被搭售品市场获利，并给被搭售品市场的竞争和消费者利益带来损害。[7]1992年的柯达诉图像技术公司案，[8]被认为是后芝加哥学派搭售理论影响的判例。在该案中，柯达公司拒绝向独立的影印机售后服务商出售零配件，迫使一些独立的售后服务商退出柯达的维修和售后服务市场，并迫使柯达影印机的消费者必须接受柯达公司自身的售后服务。尽管柯达公司主张其无法在售后服务市场收取超过竞争价格的高价，否则就会损失影印机的销售量，因而不会传导市场支配地位，但法院认为消费者在购买柯达影印机后，由于难以区分和比较零配件和售后服务的价格，也难以再转换使用其他影印机，因而消费者已被柯达公司锁定。柯达公司可以将独立售后服务商排挤出柯达影印机售后服务的市场，并进而损害消费者的利益。
      从综合芝加哥学派和后芝加哥学派的理论观点我们可以看出，垄断者若希望通过搭售来传导市场支配地位，不能仅仅凭借其在搭售品市场的支配地位，还需要具备消费者被锁定等特定市场条件。而在本案中，碳酸饮料和果汁饮料市场似乎并不具备这样的特定市场条件，而商务部也未分析碳酸饮料市场和果汁饮料市场是否具备这样的特定市场条件。
      接下来讨论的第二个问题是，无论在传统的搭售理论中，还是在后芝加哥学派的搭售理论中，搭售传导市场支配地位这个命题本身还隐藏着一个前提要求，即搭售品与被搭售品之间在使用或功能方面具有某种必不可少的关联性。这种关联性可以表现为被搭售品必须使用在搭售品上，或者二者由于特定的原因在使用时无法分离。我们不妨回顾一下美国反托拉斯执法各个时期的搭售案例，均可在搭售品与被搭售品之间找到这种关联性，具体包括墨盒和打印机、[9]影片和放映机、[10]食盐和加盐机、[11]铁路运费和铁路附近土地的所有权、[12]麻醉和手术、[13]影印机售后服务和影印机等。在这种情况下，如果搭售品与某一特定被搭售品通过合同或其他方式绑定后，其他被搭售品与搭售品一起使用的机会就会被剥夺，从而被搭售品在被搭售品市场竞争减弱的情况下也具备了支配地位。相反，如果搭售品与被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的关联性，则搭售行为并不能使得垄断者在被搭售品市场具备新的支配地位。例如某种新型纸和铅笔，即便新型纸的垄断者将新型纸和铅笔捆绑销售，由于消费者对铅笔的选择不依赖于其对新型纸的选择，因而该搭售行为不会使新型纸的垄断者在铅笔市场具备支配地位。[14]
      与新型纸和铅笔的例子相类似，可口可乐公司如果将其碳酸饮料与收购后的汇源果汁饮料捆绑销售，也不会将其在碳酸饮料市场的支配地位传导至果汁饮料市场。可以设想一下，如果消费者喝完碳酸饮料之后必须再喝果汁，或者具有将两种饮料勾兑饮用的消费习惯，则当可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售时，可能会减少其他果汁饮料与碳酸饮料组合在一起消费的机会，进而减少了其他果汁饮料厂商的竞争机会。如果消费者对果汁饮料的消费不依赖于其对碳酸饮料的消费，即便可口可乐公司的碳酸饮料具备市场支配地位并与汇源的果汁捆绑销售，在其他市场条件不变的情况下（例如捆绑的价格与分开销售的价格保持一致、排除广告、品牌影响力等因素的影响），不会减少其他果汁饮料被消费者购买和消费的机会，进而也不会损害果汁饮料市场的竞争，并导致对汇源果汁拥有支配地位。
      当然，可口可乐公司的碳酸饮料和汇源的果汁饮料之间在使用和功能上不具有关联性，并不意味着这两种产品就一定不会进行搭售。但是，如果可口可乐公司真将其碳酸饮料与汇源果汁饮料搭售，则可能并非为了传导其在碳酸饮料市场的支配地位，事实上也不可能传导其在碳酸饮料市场的支配地位，而是为了其他的商业目的。
      围绕市场支配地位传导和搭售理论在本案中的运用，可以讨论的第三个问题是搭售能否作为禁止可口可乐公司收购汇源的理由？通过前述讨论我们可以得出，由于缺乏特定的市场条件，而且搭售品与被搭售品之间缺乏必不可少的关联性，难以证明可口可乐搭售汇源果汁就必然会传导市场支配地位，或具有其他反竞争效果。因此，暂且不论可口可乐搭售汇源果汁仅仅是经营者集中执法机构设想的一个可能会出现的后果，即便可口可乐在现实销售活动中搭售汇源果汁，执法机构也不能轻易地认定这种搭售行为违法。
      尽管美国最高法院在1958年的北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的搭售当然违法原则一直未被推翻，甚至被称为是传统理论的最后避难所，[15]但在随后的判例中，法院通过对搭售品经济力量以及受到影响的贸易等条件的解读，实质上已经与适用合理原则没有很大的区别。[16]例如1984年的杰斐逊教区医院诉海德案，该案中杰斐逊教区医院将医院的手术与罗克斯公司所提供的麻醉服务通过合同方式捆绑搭售，导致该地区取得资格和行医执照的其他麻醉师无法在杰斐逊教区医院提供麻醉服务。尽管该地区有30％的病人在杰斐逊教区医院接受治疗，但最高法院认为杰斐逊教区医院不具有经济力量，而且案件材料也未显示医院的医疗服务、麻醉服务以及病人的选择受到影响，因此判决该搭售行为不违法。不仅如此，包括奥康纳等4名大法官甚至在同意判决的附词中提出要推翻北太平洋铁路公司诉美国案中所确立的当然违法原则，而对搭售改为适用合理原则予以审查。[17]
      那么，经营者集中执法机构能否因集中可能导致搭售而禁止集中？在美国反托拉斯法的判例中，鲜有以集中后企业可能搭售为理由禁止集中的先例判决。[18]有学者认为，既然搭售行为可以通过反托拉斯法的其他条款和相关判例加以禁止，就没有必要在集中时仅仅因可能产生搭售而禁止该集中。[19]
      综上，商务部在本案中认定可口可乐收购汇源可能导致市场支配地位传导，显然缺乏必要的市场条件，而以此理由来禁止集中则更缺乏根据。
      三、以生存空间挤压为理由禁止集中亦不充分
      由于商务部第三点理由中所涉及竞争问题与前文所述的第一点理由关系更为紧密，因此我们接下来可以先讨论商务部的第三点理由。商务部认为：“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。”[20]
      说到生存空间的挤压，这事实上也是一个不确定的概念。竞争必然给其他竞争者的生存空间造成挤压。美国反托拉斯法在发展早期阶段，曾一度将关注点集中于对其他竞争者的生存空间的保护上，因而如果竞争者的生存空间被挤压，对反托拉斯法而言就意味着违法。随着后期芝加哥学派的理论发展，反托拉斯法的关注点更多地集中于对整体经济效率和消费者利益的保护，因而竞争者的生存空间受到挤压不仅不意味着违法，还有可能意味着竞争度的加强，意味着消费者将享受更多竞争带来的利益。毕竟，反垄断法保护竞争，不保护竞争者。
      因此，商务部以其他竞争者的生存空间受到挤压为理由禁止可口可乐对汇源的收购，可能会存在以下问题：首先，如前所述，这一理由所依据的仍然是一个比较传统的理论。在美国法院的沃伦时代，即在芝加哥学派开始主导美国反托拉斯法执法之前的1960年代，美国执法机构和法院曾依据此理论判决一些因降低生产、销售成本，提高整体经济效率，从而挤压其他竞争者生存空间的并购违法。例如1962年布朗鞋业公司诉美国案，在该案判决中，首席大法官沃伦指出：“我们必须注意国会通过保护可生存的、小的、地方业主经营的厂商来促进竞争的立法意图。国会能够宽容为了保护这些厂商和市场可能导致的偶尔过高的成本和价格，而在面对这些竞争问题时应作出有利于去集中化的判决。”[21]沃伦大法官的这种不惜牺牲整体经济效率和消费者利益来打击大企业、保护中小企业的做法，明显带有杰佛逊式的平民主义政治色彩，受到了许多质疑。[22]随着后期芝加哥学派开始主导反托拉斯法的执法，美国执法机构和法院在此方面已经发生了重大的转变。在1997年美国司法部和联邦贸易委员会修订的《横向合并指南》中，已经承认执法机构应审查合并所带来的效率改善。[23]而在法院的判例方面，法院也早已开始接受合并企业以增加整体经济效率为理由提出的抗辩。例如在1996年联邦贸易委员会诉巴特沃斯保健公司案中，法院认为尽管被告的并购可能减少其他竞争者的竞争机会，但该并购为消费者带来了更高质量和更低价格的医疗保健服务，因而驳回了联邦贸易委员会阻止并购的禁令请求。[24]
      在可口可乐收购汇源的审查决定中，商务部没有阐述其对集中所产生的整体经济效率改善和消费者利益提高的考虑，而仅仅提到国内中小型果汁企业的生存空间受到挤压，其考虑的因素显然不够全面和充分。
      其次，商务部在这一点理由中，特别提到国内中小型果汁企业的保护，而这一理由还可能会引起外国投资者对我国外商投资政策产生不必要的误解。对此，执法机构应当特别明确其在规范的经济分析和法律解释基础上，如何从《反垄断法》条文中获得适用于本案事实之法律规范的解释过程，以消除不必要的误解。
      我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由此可见，对于集中予以禁止的理由，应当是具有排除、限制竞争的效果。而如何判断一种行为是否具有排除、限制竞争的效果，需要运用《反垄断法》第27条所列举的分析因素加以分析。而当分析出现复数结果或者结论不确定时，还需要结合《反垄断法》的条文体系和立法宗旨去进行检视。具体到本案，执法机构如何能够从对《反垄断法》第27条列举的分析因素中解读出对国内中小型企业的保护？能否将国内中小型企业的保护解释为《反垄断法》第27条中“对其他有关经营者的影响”或“对国民经济发展的影响”？而这种解释是否符合我国《反垄断法》的立法宗旨，即保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展？在这些问题上商务部应该更为明确，才能为市场参与者对法律的适用和界限提供更为清晰、稳定的预期。
      四、进入障碍提高可以作为禁止集中的理由
      商务部给出的第二点理由是：“品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制‘美汁源’和‘汇源’两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”[25]
      实际上，商务部在此点理由中，提出了三个互不相关、分别可以独立作为禁止集中理由的观点：前面四句讲到集中将使可口可乐控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，市场控制力得以加强，这是《反垄断法》所重点关注的一种可能具有反竞争效果的横向并购行为。第五句所提到的碳酸饮料市场的支配地位和传导效应，如前所述，其成立尚缺乏特定的条件和搭售品与被搭售品之间的关联性。而最后一句讲到的潜在竞争对手的进入障碍提高，实际上与前面所提到的集中度增加、传导效应并不存在因果关系，而这一点恰恰是本案中最值得反垄断执法机构关注的地方。
      首先，商务部提到可口可乐通过收购汇源将控制“美汁源”和“汇源”两个品牌，这时，果汁饮料市场的集中度将增高。但可口可乐公司在控制了两个品牌具有更高的市场份额之后，是否就必然意味着控制力可以增强？其实并非如此，市场集中度提高仅仅是经营者集中审查分析的逻辑起点，中间还要分析市场结构、进入难易程度等多个因素，才能得出控制力是否提高的结论。
      按照美国司法部和联邦贸易委员会于1997年修订的《横向合并指南》给出的方法来进行评估，审查评估的第一步是界定市场和测算市场集中度。市场集中度将运用赫芬达尔一赫希曼指数（HHI，即所有企业的市场份额的平方数相加）计算。如果HHI低于1000，则合并不会造成反竞争效果；如果HHI在1000～1800之间，合并后增加的指数低于100时，不会造成反竞争效果；如果HHI在高于1800时，合并后增加的指数若低于50时，也不会造成反竞争效果。如果计算结果显示不会对市场竞争产生影响，则无须进行下一步审查；如果计算结果显示可能会产生反竞争后果，则需进行第二步和第三步的分析。分析的第二步，是评估合并可能带来的反竞争效果，包括通过单边效果（即合并是否导致企业市场力量加强后，以至于增加其通过单方行为减少竞争的可能性）以及协同效果（即合并增加市场集中度后，市场中企业协同互动减少竞争的可能性是否增加）。与此同时，还要评估市场进入的难易程度（即潜在的竞争者进入市场的可能性和及时性，以及能否对市场中的竞争者形成竞争压力）。例如，如果果汁饮料市场的进入门槛很低，即便市场中存在着一个份额很高的厂商，其也不会具有市场控制力。因为只要该厂商一提高价格，其他潜在竞争者就会进入市场，夺取该厂商的份额。分析的第三步，是评估合并可能带来效率的改善，以及其带来的效率改善是否足以抵消其给竞争带来的不利影响。另外，还将审查评估合并是否存在拯救破产企业等合理抗辩。[26]欧共体《横向合并评估指南》[27]、日本公正交易委员会200’7年修订的《适用反垄断法评估企业合并的指南》[28]也都采用了与美国1997年修订的《横向合并指南》类似的分析方法。反观商务部的分析，显然欠缺逻辑上的完整性，仅仅凭可口可乐将控制两个品牌，市场份额上升，就跳跃到控制力明显增强的结论。