论过失[1]
关键词: 旧过失论；预见可能性；结果回避义务；信赖原则；监督过失；管理过失
内容提要: 立足于结果无价值论的旧过失论立场，过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性，实务上理解的过失是注意义务违反，界定了其与旧过失论之间的关系，结果回避义务与客观的构成要件该当性相关，而作为责任要素，则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。
一、概说
（一）过失犯处罚的例外性
过失是与故意相并列的责任形式，如后文详述，是指对构成要件该当事实的认识或预见的可能性。不过，如后所述，探讨过失犯的构成要件该当性，要求不同于故意犯的场合。
要成立犯罪，原则上必须存在故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1项）。不过，作为一种例外，在存在“特别的规定”的场合，只要存在过失即可，也就是，在例外情形下，过失犯也可成为刑罚处罚的对象（刑法第38条第1项但书）[2]。这一点，通过一些刑法的明文规定即可明确，如处罚“由于过失”而致人死伤的过失伤害罪、过失致死罪（刑法第209条、第210条），处罚“由于失火”而烧损了一定的物的失火罪（刑法第116条）等等。不过，即便在不存在这样的处罚过失的明文规定的场合，判例也肯定了过失犯的处罚（处罚无明文规定的过失犯）。
即，就违反了旧的外国人登录令所规定的登录证明书的携带义务、违反了旧货营业法所规定的账簿记载义务而言，尽管并不存在因过失而违反该义务的行为也属于其处罚对象这样的明文规定，但基于若处罚不能及于过失犯就无法达到规制目的（因而，当然也应处罚过失犯）这一理由（“鉴于规制事项的本质”），判例也以过失犯作为其处罚对象（最决昭和28·3·5刑集7卷3号506页，最判昭和37·5·4刑集16卷5号510页）。此外，对于通过指出该法是实现国际条约的国内担保法等理由，对并无处罚过失犯的相应规定的情形，也肯定可予以处罚的下级裁判所的原审判决，最高裁判所对此表示了支持，但并未说明具体理由（最决昭和57·4·2刑集36卷4号503页）。但是，除了通过法律条文的解释能够推导出来的场合之外[3]，肯定处罚无明文规定的过失犯这一点，从罪刑法定主义的见地出发是有疑问的，在我看来也是不妥当的。如果认为处罚无明文规定的过失犯具有合理性，应该予以处罚，这一点即便在立法论上可以做到，但也并不意味着，在现行法律体系之下可直接予以处罚。
（二）过失犯的构造
与故意犯中作为责任要素、责任形式的故意相对应，将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式，是对过失的传统理解（下面所述的新过失论，将此作为陈旧的思考方法予以批判，称之为旧过失论）。从这一思考方法出发，与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应，过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性（问题多出现在过失致死伤罪中，由于所引起的人之死伤这一结果是构成要件该当事实，所以很多时候也被略称为结果的预见可能性）。与此相对，在昭和30年代以后，以伴随着汽车的普及带来的交通事故的增加为背景，这样的一种见解得以抬头：其批评说预见可能性由于是个程度的概念，据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围（由于预见可能性是一种可存在伸缩性的程度概念，甚至不是不可以说，只要是发生了交通事故，就有预见的可能性，即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央），主张应该依据是否遵循了一定的基准行为这样客观的基准来确定过失犯的成立范围。这样将“从基准行为的逾越”作为过失犯的成立条件的见解称为新过失论。旧过失论将引起的法益侵害理解为构成要件该当事实，可谓是以结果无价值论为基础的对于过失的理解。与此相对，新过失论，在引起的法益侵害之外，要求把从基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素，在此意义上，是通过行为无价值来划定构成要件该当事实的范围，可以说是以行为无价值论为基础的对于过失的理解（新过失论的展开，对于违法论中行为无价值之自觉性展开，还具有先驱性意义，而结果无价值论和旧过失论则是作为对此的批判而展开的）。顺带确认一点，在新过失论中，基准行为违反是作为限定的要素而附加地要求的，此外还依然要求引起结果或对于结果的预见可能性（在这个意义上，可以说，新过失论的基础是将结果无价值和行为无价值两者都理解为违法要素的折中型的行为无价值论）。
