论财产犯中的占有

　 （二）将被害人杀死之后，产生夺取财物意思的场合

　 在致人死亡之后，产生夺取被害人生前所持有的财物的意思，并付之于实施的场合，成立什么罪，理论上具有争议。我国刑法学的通说认为，基于故意杀人的目的，杀人后见财起意，拿走数额较大的财物的，构成故意杀人罪与盗窃罪。[26]即将杀死被害人之后，临时起意取财的行为认定为盗窃罪。司法解释也是主张这种观点。[27]其理由不详。曾经有观点认为，“出于其他目的杀害他人后，产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，仍然属于窃取他人占有的财物”，因而构成盗窃罪（继承人占有说）。[28]另外，日本的通说和判例也主张该种行为构成盗窃罪。其理由，正如大塚仁教授所说：“被害人生前的占有，在和使被害人死亡的犯人的关系上，只要和被害人的死亡之间在时间、场所上接近，并且值得刑法保护，那么，对犯人利用被害人之死而夺取其财物的一连串行为就要进行整体评价，认为该夺取行为构成盗窃罪”（整体考察说）。[29]与此相对，也有少数学说认为，上述行为构成侵占罪。[30]

　 从本文所主张的死者由于没有占有意思因而不具有占有的立场出发，笔者同意上述少数说的观点，认为将被害人杀死之后，产生取财意思而拿走财物的场合应当构成侵占罪。理由如下：继承人占有说存在明显的缺陷。该说认为，被害人对财物的占有在被害人死亡时就转移给了继承人，因此，拿走被害人的财物实际上是侵害了继承人的占有。但是，这种理解有过分拘泥于民法占有概念的嫌疑，而没有注意到刑法占有的特点。实际上，在被继承人即被害人死亡之后，只要其财物尚未进行事实上的转移，被其继承人所实际控制和支配，就不能说继承人支配和占有了该财物，因此，说拿走死者财物的行为侵害了其继承人的占有的观点过于牵强。日本的整体考察说主张，当杀人行为和取财行为在时间、场所上接近，而且，行为人具有利用侵害占有结果的意思的场合，可以将侵害占有行为和取得财物行为整体上评价为一个盗窃行为。笔者认为，整体考察说值得商榷。

　 整体考察说在以下三个方面存在难以解决的问题：(1)对被害人的生前占有在死后进行保护——即便是在时间、场所上接近的范围之内—于理无据。本来，在死后对人生前的占有进行侵害，不仅在物理上不可能，即便在法律上也难以认可这一点。一定要这样理解的话，就只能说该观点实质上是肯定了死者的占有。尽管如此，整体考察说仍然以侵害占有行为（致死行为）和取得财物行为（死后取得）就是一个窃取行为为根据来认可这一点。但是，将先行的侵害占有行为和后行的取财行为评价为一个窃取行为，两者之间除了要在时间、场所上接近之外，还要求行为人在实施上述两个行为时具有侵害财物的占有并取得该占有的认识（盗窃故意）。可是，在侵害占有行为完成之后，如何能再对该侵害占有行为加以利用呢？即便说在事后，行为人具有利用侵害占有结果的意思，但也不能以此为根据，对侵害占有时并不存在的侵害占有故意进行补充，说在致人死亡时就具有盗窃故意。因此，将侵害占有、取得占有的一连串的行为评价为一个盗窃行为存在明显的困难。另外，如果说客观上有侵害占有行为，事后有利用该行为结果意思的场合，即便没有侵害占有的故意也成立盗窃罪的话，到不如说成立抢劫罪更为彻底一些。因为，将这种理解贯彻到底的话，就会得出只要客观上具有抑制反抗程度的暴力、胁迫，行为人事后具有对该暴力、胁迫加以利用的意思的话，即便行为人当初没有抢劫的故意，也应当被认定为抢劫罪的结论。但是，主张整体考察说的学者没有这样主张，而只是认可成立盗窃罪。可见，这种观点自身也存在逻辑上的漏洞。(2)整体考察说主张，在时间、空间上与被害人之死接近的范围内，被害人生前的占有受刑法保护，但是，什么样的场合下可以说具有时间、场所上的接近并不一定明确。如在日本判例当中，既有将杀害被害人9小时之后到被害人家中盗取财物的行为认定为侵占罪的例子，[31]也有将杀害被害人3到86小时之后到被害人的家中取得财物的行为认定为盗窃罪的情形。[32]这样，以时空上接近为基准非常不明确，从罪刑法定原则的角度来看存在明显的问题。(3)整体考察说主张，犯人本人从死者那里取财的场合和第三人从死者那里取财的情形不同，被害人生前的占有，在相对于杀死被害人的犯人的关系上，应当用盗窃罪加以保护，而在和第三者的关系上则不必如此，用侵占脱离占有物罪加以保护就足够了。尽管在客观事实状态上完全相同，但是，被害人的占有则根据取财的对方的不同，有时存在，有时不存在，这似乎和占有的客观属性不符。并且，本人取财和第三人取财之间是不是具有将有时候有占有、有时候没有占有区别开来的实质性因素也是问题。在犯人本人夺取财物的场合，犯人动手杀人之后又夺取被害人财物，可以说该行为的当罚性很高，但是，提高这种行为的当罚性的负面评价，应当说基本上已经被杀人罪评价殆尽，而没有必要在后面的取财行为中再加以考虑。(4)从抢劫罪中的手段行为和取财行为必须一体考察的立场来看，临时起意取财的行为也不应当成立盗窃罪。确实，在行为人杀害被害人之后临时起意，将被害人的财物占为己有的场合，行为人的侵害占有行为和取得占有行为客观上看都是指向被害人的财物，可以说具有侵害法益的同一性；同时，侵害占有行为和取得占有行为是在同一场所实施的，并且二者前后相接，具有时间、场所上的接近性，也能说具有因果关系。问题是，侵害占有行为和取得占有行为之间，是不是具有主观联系（主观关联性）？对此，尽管盗窃罪说主张，在取得占有行为的阶段，既然具有积极利用先前的杀害行为所引起的侵害占有状态的意思，那么，就可以说取得占有和侵害占有之间具有主观联系。但是，盗窃罪是破坏他人占有的犯罪，行为人在开始实施破坏他人占有的时候，就必须具有破坏他人占有、将该占有转为己有的认识即故意。而在杀害被害人之后临时起意获取他人财物的场合，尽管侵害占有行为（杀害行为）在客观上符合盗窃未遂罪的构成要件，但既然行为人在侵害占有行为阶段并没有侵害占有的认识即故意，那么，就不能说这种破坏他人占有的行为和其后的据为己有的行为是根据夺取财物的意思而贯穿在一起的行为，换言之，行为人的上述两个行为之间不具有主观联系，不能评价为一个盗窃行为。

　 因此，主张从整体考察的角度出发，将被害人杀死之后，产生取财意思而拿走财物的场合考虑为盗窃罪的观点也是站不住脚的。倒不如从死者没有占有的本来立场出发，将上述行为认定为侵占罪，免得在理论上增加很多不必要的麻烦。

　 （三）无关的第三人获得死者财物的场合

　 与加害行为无关的第三人，在他人死亡之后，拿走其生前所占有的财物的场合该如何处理？也有见解上的分歧。从肯定死者占有的立场出发，上述行为应当成立盗窃罪，但是，从否定死者占有的立场出发，应当成立侵占罪，这在学说上是没有什么争议的。因为，取财行为由与杀人行为完全无关的第三人实施的场合，可以说取财行为和杀人行为无关，二者之间不存在相互利用的关系，不能视为一体。因此，这个问题的处理，归根结底，取决于对死者占有的理解。从本文的立场来看，上述行为当然要构成侵占罪。

　 五、存款的占有

　 （一）问题的提起

　 在刑法上，之所以要将存款的占有作为一个问题单独提出来，主要是因为两个现实案例引起了笔者的注意，一个是广州的“许霆案”，另一个是云南的“何鹏案”。

　 关于“许霆案”，其大体经过是这样的：2006年4月21日晚上10时许，许霆来到广州天河区黄浦大道某银行的ATM取款机取款。结果许霆发现，取出人民币1千元后，银行卡账户里只被扣1元；许霆随后先后取款多达171笔，合计人民币17.5万元。2007年4月24日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆在陕西宝鸡火车站被逮捕归案。2007年11月29日，广州市中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。许霆案经媒体报道之后，在社会引起广泛的争议和关注。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM取款机上取出的17.3826万元，许霆不服判决提起上诉。5月22日下午，广东省高级法院就备受关注的“许霆案”进行宣判，终审驳回上诉，维持原判。

　 关于“何鹏案”,2003年1月7日的《中国商报》的相关报道中是这样描述的：2001年3月2日，就读于云南省某公安专科学校的何鹏持账面余额仅有人民币10元的农行金穗储蓄卡，来到附近的一台建行ATM自动柜员机上查询家里的生活费是否到账。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多“0”，足足有百万元之多！于是，何鹏先尝试取款100元，成功后，两天内分别从9个ATM机上取款221次计42.97万元。曲靖市中级人民法院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了人民币42.97万元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，遂于2002年7月12日判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这个案件本来在数年之前已经被审结并交付执行，但是，在广州“许霆案”掀起了轩然大波之后，本案重新引起了人们的注意。

　 与广州“许霆案”不同的是，在“何鹏案”中，何鹏在取款之前，账户里是显示有百万元巨款的，并不是判决认定的只有10元，而许霆在取款前其账户内却只有170多元。但法院以被告人“从自动柜员机里窃取了银行的人民币”为由，认定其行为构成盗窃罪。

　 在上述案件当中，认定许霆和何鹏取款行为性质的关键是，银行存款的占有到底归属于谁。如果说归属于银行的话，那么，认定他们的行为构成盗窃罪倒也无可厚非，但是，如果说归属于客户的话，那么，上述案件就只能认定为侵占罪。因此，存款占有的归属，是解决上述案件的关键。

　 （二）存款人占有说

　 存款的占有归属于谁在我国鲜有讨论，在国外学术界也历来存在争议。在日本，判例和通说观点认为，银行存款属于存款名义人占有。[33]因为，侵占罪中的占有不仅仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内。详言之，盗窃等夺取型犯罪中，被害人的占有具有侵害对象的意义，因此，成立盗窃罪关键是要排除被害人对财物的占有而转归自己占有，因此，被害人在多大程度上对财物具有“排他性支配”成为判断是否成立盗窃罪的关键。与此相对，侵占罪中的占有以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此，被害人是否具有“可能被滥用的支配能力”就成为判断是否能够成立侵占罪的关键，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。即侵占罪中的占有是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”。

　 从具有“可能被滥用的支配”的观点出发，说侵占罪中的占有概念，不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内的话，则处于对存款在任何时候都能任意取出状态的存款名义人，对于银行事实上支配的不特定物即金钱，可以说在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配，能够认可其对金钱的占有。[34]因为，存款者和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对存款的自由处分也很容易。按照这种理解，通过银行转账的方式将代为保管的他人存款转入自己或者第三者的账户的场合成立侵占罪；在使用恐吓或者欺骗手段让他人向自己指定的账户汇款的场合，就要构成敲诈勒索罪或者诈骗罪；[35]同样，在错误转账的场合，日本判例认为，正如将错误送达的挂号信据为己有的行为属于侵占脱离占有物罪一样，在错误转账的场合，由于能够认可行为人对金钱（并非基于委托的）的占有，因此，行为人将错误汇款取走的场合，成立侵占脱离占有物罪。[36]

　 （三）银行占有说

　 但是，2003年日本最高法院在审理一起使用自己的现金卡从自动取款机上将别人错误汇入自己账户的现金取走的案件中，认定存款名义人对该错误汇款不具有占有，该汇款的占有归银行；明知自己的账户里有错误汇款进来的场合，收取人有告知银行的义务，其不告知银行这一点，而将上述错误汇款据为己有的话，就要构成诈骗罪[37]。之后，在日本关于错误汇款的占有问题就成为讨论的热点。

　 坚持传统学说的观点依然认为，即便是错误汇入的存款，也归被错误汇入的账户的名义人占有。如曾根威彦教授认为，从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看，错误汇入自己账户的金钱，就像被错误投递的邮件一样，不是因为受委托，而是因为偶然的原因归于自己占有的物品，因此，将上述金钱取出据为己有的行为，构成侵占脱离占有物罪。[38]同时，林干人教授也认为，被取出的汇款，虽说事实上归银行占有，但是，进入自己账户的金钱，只要处于任何时候都能被取出的状态，就应当说，银行对存款名义人的支配能力很弱，这种场合下，认为行为人的取款行为成立盗窃罪并不妥当。[39]

　 相反地，另一种观点则认为，错误汇款属于银行占有。如大谷实教授认为：确实，存款的名义人履行一定手续的话，是可以将存款取回的，因此，在法律上看，存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、邮局手中。[40]同时，前田雅英教授也认为，在被错误转账的时候，不能说该汇款已经处于存款名义人的占有之下，该存款仍然处于银行的占有之下。[41]西田典之教授也认为，对于错误汇入的现金，银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”，倒不如说，支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此，行为人用现金卡取出钱来的行为，是违反支店长的意思，侵害了其占有，构成盗窃罪；在银行窗口取出该金钱的场合，则要构成诈骗罪；如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话，则构成使用电子计算机诈骗罪。[42]

　 （四）本文的观点

　 本文认为，存款的占有属于存款的名义人，这一点即便对错误转账的银行存款也适用。无论是在我国还是在外国，侵占罪和盗窃罪等都是属于将他人财产据为己有的侵犯财产的犯罪，只是其二者之间在法定刑上存在极大的差别而已，即前者处罚较轻，而后者处罚较重。为什么会有这种法定刑上的差别呢？主要是因为，在盗窃罪等的场合，行为人获得财物必须通过两个环节：一是违反占有人的意思而侵害对财物的占有（侵害占有行为）；二是将目的物转移到自己或者第三人的占有之下（获得占有行为）。而侵害占有行为的前提是，财物必须现实地处于他人的控制、支配之下，否则，就不可能存在侵害他人占有的问题。相反地，侵占罪的场合，行为人获得财物只需通过一个环节，即将他人财物由自己占有转为自己所有就可以了，其不需要侵害他人占有这个环节，因为在侵占罪当中，他人财物本来就在自己的占有之下，否则，就不可能构成侵占罪。可见，盗窃等罪和侵占罪的根本区别在于，前者具有侵害占有的行为，而后者当中并不存在这种行为。

　 那么，就银行的存款而言，其占有归属于谁呢？这里必须区分两种情况加以讨论：一种情况是存款已经进入储户的账户之内——不管这种进账是否具有法律上的根据的情形。前述“何鹏案”就属于这种情形；另一种情况是存款没有进入储户的账户之内，只是因为银行的自动取款机出错，所以，储户处于能够获得银行存款的状态。前述“许霆案”就属于这种情形。就后一种情况而言，应当说，存款的占有属于银行这是毫无疑问的。因为，尽管银行没有发现自动取款机上存在的故障，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态。因为，该存款是放在银行设置的自动取款机之内，属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。这种被采取了某种管理措施的状态，意味着银行对该财物具有占有。因此，行为人采用真实、合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。

　 问题是前一种情况，即由于银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了其他人的账户，其他人对于该钱款是否占有即实质性控制、支配的问题。本文认为，就储户与在其账户之内金钱的关系来看，一般来说，存在只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱的关系。特别是在通过自动取款机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其账户内的金钱，是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。如此说来，由于某种原因而进入储户的账户之内、本不属于其所有的财物，对于储户而言属于不当得利，储户必须返还；拒绝返还的场合，一定条件下，构成侵占罪。就前述“何鹏案”而言，尽管案情交代当中没有说明原因何在，但被告人何鹏的银行账户中，“自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多‘0’，足足有百万元之多”，这是千真万确的。对于这“百万元之多”的财物，何鹏处于“想取的话，随时都可以取走”的实际支配状态，因此，属于其占有的财物。从此意义上讲，何鹏将自己不意占有的他人财物据为己有，应当构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点，忽视了何鹏对于其银行账户当中的财物具有实际支配的事实。

　 日本学说之所以主张即便是错误汇款其占有仍然属于银行，主要是从错误转账不能形成合法的存款债权，储户对于该错误转入的汇款取出的正当权限。这一点，从民法的角度来看，是难以具有充分理由的。日本最高法院在1996年的民事判决当中，对于错误转账有如下判断：“即便是汇款人的错误转账，但转账自身还是有效的，在被转账人即设存款账户的人方面，对该银行而言，有效地取得存款债权。成为汇款人和收取人之间的转账原因的法律原因即便完全不存在，但汇款人对于收取人也仅仅是能够获得返还同额的不当得利请求权而已，并不具有制止存款债权让渡的权利。”[43]按照这种民事判决的理解，对于该错误转账，收取人和银行之间形成该转账额度的存款债权。因此，收取人即便将该错误转入的汇款取出，其也属于合法取款，和银行之间没有任何问题，仅只和错误转入人之间形成不当得利的问题而已。[44]

【注释】

[1]就笔者在检察部门挂职的司法实践经验来看，有关财产犯罪的诸多争论，很大程度上就是由于财产的占有归属不明而引起的。

[2]［日］我妻荣编：《新编新法律学词典》（中文版）中国政法大学出版社1991年版，第592页。

[3]杨立新：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第359页。

[4]王利明：《物权法研究》（修订版），下卷，中国人民大学出版社2007年版，第701页。

[5]于海涌、丁南主编：《物权法》（第三版），中山大学出版社2007年版，第309页。

[6]前引[4]，第705-706页。

[7]前引[3]，第363页。

[8]转引自童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期，第13页。

[9]前引[4]，第703页以下。

[10][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第187页。

[11]成华：《工作中非法占有他人财物应定何罪？》，载《中国检察官》2008年第2期，第62页。

[12]前引[10]，第190页。

[13]陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第180页。

[14]黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第29负页。

[15]高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。

[16]刘明祥：《论刑法中的占有》，载《法商研究》2000年第3期，第38页；前引[14]，第258页。

[17]参见冯英菊：《为雇主看管财物是否属于“代为保管”》，载《人民检察》2001年第10期，第42页。

[18]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第725-726页。但是，也有人提出了不同意见，认为把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定性为盗窃罪并不妥当。因为，下位者也是财物的占有者，他拿走自己所占有的财物，谈不上是夺取占有，而应当是侵占。参见前引[16]，第38页。本文认为，这种反对意见是值得商榷的。共同占有一般来说只能在对等关系人之间存在，具有上下主从关系的人之间并不存在共同占有，只能存在一方占有。在店主和店员之类的具有上下主从关系的占有当中，下位者的占有只是一种受支配的辅助占有，称不上是刑法当中的占有。因此，认为下位者也是财物的占有者的理解是不正确的。

[19]前引[16]，第40页。

[20]张君周：《密取封缄委托物内财物行为的定罪》，载《福建公安高等专科学校学报》2003年第5期，第75页以下。

[21]参见前引[10]，第192页；前引[16]，第38页。

[22]前引[16]，第39页。

[23]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第893页。

[24]参见2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。

[25]前引[23]，第893页。

[26]前引[23]，第893页。

[27]参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。

[28]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第773页。要说明的是，张教授现在已经不主张这种观点，而是主张侵占罪说。参见前引[18]，第714页。这里引用上述内容，纯粹是说明历史上曾经有过的一种观点而已。

[29][日]大塚仁：《刑法概说各论》（第3版），有斐阁1996年版，第187页。

[30]前引[18]，第714页。

[31]东京地方法院1962年12月3日《判例时报》第323号，第32页。

[32]东京高等法院1964年6月8日《高等法院刑事判例集》第17卷第5号，第446页。

[33]参见前引[10]，第271页。

[34][日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第275页。

[35]浦和地方法院1992年4月24日《判例时报》第1437号，第151页。

[36]东京地方法院1972年10月19日《研修》第337号，第69页。

[37]日本最高法院2003年3月12日《刑事判例集》第57卷第3号，第322页。

[38][日]曾根威彦：《刑法各论》（第三版补正版），弘文堂2003年版，第172页。

[39][日]林干人：《刑法各论》（第2版），东京大学出版会2007年版，第282页。

[40]前引[10]，第271页。

[41][日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第271页。

[42][日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第178页注释部分。

[43]日本最高法院1996年4月26日《民事判例集》第50卷第5号，第1267页。

[44]但是，对于上述日本最高法院的民事判决，有刑法学者认为，“该判决着眼于在银行答应了退还请求的情况下，对此该如何救济，而不是在刑法上正面肯定本来没有权限的收取人的所谓存款债权”。参见前引[42]。但是，在随后的有关判例当中，日本最高法院也明确指出，对错误汇款进行更正，必须具有收取错误汇款人的同意。参见日本最高法院2003年3月12日《刑事判例集》第57卷第3号第322页。这实际上也从刑法学的角度承认了该存款债权的存在。