罪责构造的向度及程式化转向

一、刑法精神与犯罪构成、结构

　 （一）刑法精神与犯罪构成
 

　 刑法学是规范性科学，必须根据规范性科学的特点处理刑法规范方面的应用性问题。其中最为核心的一个问题显然是：什么是犯罪，我们根据什么方式或者模式认定一个行为构成犯罪？这是发动刑罚权的事实基础。可见，必须有一种体系来帮助刑事司法完成认定犯罪和评价犯罪的任务，这套体系就是通常所说的犯罪论体系。而在犯罪论体系中居核心地位的就是犯罪构成问题。在罪刑法定主义（原则）的语境中，犯罪构成及其理论都具有重要的意义，无论是从理论范式还是从实践评判的角度考察，犯罪构成理论和罪刑法定主义都是息息相关的，犯罪构成理论的形成和发展由来于罪刑法定主义的滥觞与变迁，罪刑法定主义的贯彻和落实得益于犯罪构成理论的应用与普及。当下在中国刑法学界正在兴起的犯罪构成理论研究热潮，[1]折射出罪刑法定主义在中国刑法实践和理论两个层面的演进中的具象化和行动化，是这两种关系在理论和实践层面互动的结果。而犯罪构成问题成为理论上的焦点，亦说明它可能存在不适应以罪刑法定主义为导向的刑事法治化发展的地方，[2]因此，检讨犯罪构成问题也就成为刑事法治化实践所必然触及的一个理论议题。

　 犯罪构成所涉及的问题很多，但最终都会指向作为现代刑法基本精神的刑法谦抑性。在当前从各种视角对我国传统犯罪构成理论进行的批判性研究中，都可以导出一个大致相同的结论：我国犯罪论构造被“入罪”机能所支配，而“出罪”机能较为缺失。在此意义上就产生了一个值得关注的理论预设：我国犯罪构成理论是一种缺乏谦抑精神的构造。可是，真正从谦抑性与犯罪构成的关系方面展开的更深入研究却少之又少。而且在此方面根据某个视角所提出的问题是否能构成一个有真正意义和真正价值的理论课题，也是值得我们争议的。

　 在笔者看来，在我国犯罪构成理论的反思性研究中，有相当一部分意见很大程度上仅仅是为了追求某种理论上的形式美感，而没有对问题的主要症结做出深入、有说服力的研究，更没有提出有关传统理论构造的致命性见解，[3]其中还存在一些如其他学者所指称的假问题。[4]因此，在关于犯罪构成问题的研究上，我们有必要以它与刑法精神之间的关联作为对象进行研究。罪刑法定主义为这种研究提供了一个直观的前提，因为只要我们承认谦抑性是现代刑法的基本精神，那么就必须承认它与最直接体现罪刑法定主义的人权保障机能有着至为密切的关系，进而承认现代罪刑法定主义蕴涵着谦抑性价值。所以，在罪刑法定主义的语境下，谦抑性精神可以而且应当成为检验犯罪构成体系是否合理的一个标准。

　 但是，谦抑性并不能因为它是检验犯罪构成体系的一个合理标准而被当作惟一的标准。我们始终不能忽视的一点是，谦抑性在刑法中要受到社会保护机能的限制，根据社会保护和人权保障两种基本机能的平衡性要求，在对犯罪构成进行理论建构时，谦抑性问题必然是以合理性讨论的方式陈示出来的，而合理性讨论并不必然直接涉及“出罪”性的思考。故而，在我们指责某一犯罪论构造缺乏谦抑性品质时，要避免夸大一种基于现实合理性要求而难以进行谦抑性处理，从而不成其为谦抑性所指涉的有关问题。无限推崇谦抑性价值在犯罪构成体系中的地位并不值得称道，可取的做法是要依据刑法的目的而设定。罪刑法定主义本身的内容和要求，使得它既是一种实践操作必须遵循的基本原则，又是一种适应刑法文明发展的理想追求，它可以破除刑法作为一种法律实用工具的单纯性。因此，刑法司法虽受社会保护机能与人权保障机能之间紧张关系的束缚，却不排除在一个相对均衡的社会情势下具有适度的不均衡性，主要是根据罪刑法定主义的旨趣进行有利于被告人的犯罪评价。如何有效地进行这种不均衡性的评价，就是罪刑法定主义实践为犯罪构成理论所提出的一个理论问题。

　 （二）刑法精神与犯罪构成之结构

　 根据以上犯罪构成与谦抑性之间存在的基本关系和要求的认识，我们可以更明确地将论题限定在犯罪构成理论之于谦抑性价值的特质方面，并在犯罪构成的结构中捕捉它与谦抑性的关系与适应性。

　 首先，体系的结构可以赋予犯罪构成理论一种实现谦抑性的有限功能。近年来围绕犯罪构成的研究多聚焦于结构性问题上，尤其是一些倾向于采取德日犯罪构成的学者，对该构造的体系结构给予了高度赞赏。这些研究的确证明了结构上的不同导致谦抑性实践的差异。但是，结构上的差异是否可能使某一种犯罪构成理论在实践谦抑性价值的过程中，使其有效地穿透社会保护机能从而展示出谦抑性的品质呢？对于这个问题，我们至少应当注意哈贝马斯的一个说法：把法律系统同道德和政治之间的所有内在联系都消除了，“这种观点把法归结到法的运用这种特殊职能，因此误导了对法律的进一步分析。由此，法律对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系，消失在人们的视野之外。”[5]这个见解的正确性在于它清晰地表明了一个基本的道理：刑法是它那个时代的刑法，它不能脱离自身所处的时代。回避法律与社会的关系，会将法律运行导向一个固步自封的结构中去。在我国刑法理论中流传着一种将法律与道德分家的观念，表明在此提及这个观点并非多余。犯罪构成及其理论在实践中，亦无例外地要经受它身处其间的社会结构的约束和限制。对于自身所处时代的社会要求的回应，使犯罪构成在实践谦抑性价值的过程产生了一个共时性的向度，即在一个相同的时空下，犯罪构成的构造所必须具有的外在的、因应于不同社会结构的标准及其有限性。共时性向度显示出没有“我在”与“他在”区别的犯罪构成是值得怀疑的，因此，刑法及其理论在评价犯罪构成问题时，必须从横向上估量所谓的本国与他国刑法的社会结构差异。

　 其次，犯罪构成理论得以形成的知识谱系预设了结构在实践谦抑性时的认识限度。“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的。”[6]在各国刑法理论中所形成的几种有明显结构性差异的犯罪构成体系，也为不同的哲学思想所支撑。而人类的智识是在不断地批判与不断地反思过程中进步的，这表明哲学思想都毫不例外具有局限性，所以，哲学思想本身所固有的局限性决定并形成了各自所支撑的犯罪构成理论的局限性，哲学思想的发展决定并有助于相应的犯罪构成理论的发展。根据人类智识活动不断丰富和发展的定式，可以说不可能有一种犯罪构成体系在理论上是完美的，因而，犯罪构成理论之于谦抑性实践还存在一个适应理论谱系不断发展的历时性向度，即犯罪构成的构造具有一个内在的、经由知识增量而形成的内涵及其限度。历时性向度要求从纵向上处理犯罪构成理论的现在与过去、未来的关系，没有现在和过去、现在和未来之差别的犯罪构成是不存在的。

　 再次，根据不同方法论建立的具有差异性的结构体系，在谦抑性的实现过程中具有不同的张力。“法学属于狭义的‘理解性’学术，因此唯有发展出适于其客体的，诠释学上确实有据的思考方式，如是始能正当化其学术性主张……”[7]在拉伦茨的这个论断中，“诠释学”是否适于作为一种方法论是可商讨的，但它指出方法论的意义是正确的。在犯罪构成问题上也是这样，结果正如储槐植教授所提出的，“犯罪构成模式如果仅反映定罪结论（犯罪规格），而不反映定罪过程，那么只能突出刑法的一种功能，即打击犯罪保卫社会。犯罪构成模式应反映定罪过程。”[8]这使我们不得不思考结构和要素等因素在罪刑法定主义实践中的权重等等，特别是结构应当通过什么样的方式担当谦抑性价值的使命。在这方面，我们习惯于将中外犯罪构成要素的逻辑顺序作为对结构进行比较的对象；可是，它们之间的根本区别并不在此。亦如我们在后文将要发现的，犯罪构成的结构可以展现为两种方式，前一种方式重视犯罪中的本体性要素是不是存在，如犯罪的主观要素、客观要素、违法性阻却要素和责任阻却要素等；后一种方式重视有关犯罪中的本体性要素是如何被证明是存在的程序性思考，它和刑事诉讼法的判断是有区别的，刑事诉讼要判断的是客观事实是否存在，而它是根据一定的目的，对已经证明存在的客观事实是否属于刑法规范中的构成事实进行合致性判断。笔者将这两种结构分别归类为本体性结构和程式性结构。利用这两个概念，我们可以更深入地检讨中外犯罪构成的差异，并洞见犯罪构成理论结构在谦抑性精神的实践道路上的一种趋势。

　 （三）犯罪构成之结构的研究视角

　 比较性地检讨中外犯罪构成理论有明显的意义，因为在我国至少有三种结构不同的犯罪构成理论在刑法理论上发生着不同程度的影响：一是以前苏联刑法学为蓝本而形成的耦合式犯罪构成，这是在我国占据主导地位的犯罪论体系；二是德国刑法学中经典的、递进式犯罪构成体系，[9]这种体系在我国已经产生了广泛而深远的影响，它不仅受到一部分学者的支持，而且陈兴良教授在新近出版的刑法教科书中业已将之付诸实践；三是英美刑法中的双层平衡结构，这种体系虽然没有得到明确的支持，但是在相关的比较研究中，它经常被当作一个重要的参照为各方学者所引据。

　 但现在比较德国理论构造和我国传统理论构造更具有迫切性和针对性，因为递进式构造理论已经构成对耦合式构造理论的挑战。英美刑法的犯罪理论构造只能作为理论参照处理，其理由是：对犯罪构成问题的检视是由司法实践问题所引申出来，[10]其中犯罪构成理论如何引导裁判者判定犯罪是问题的中心，而大陆法系和英美法系所采取的诉讼模式有着比较明显的差别，所以犯罪构成对于两种体系下的裁判者有着不同的意义。而在我们现行的刑事司法建制下，还难以发展出一套与英美刑法犯罪构成相匹配的抗辩式司法模式，因此，这种构造在我国刑法今后不短的时期内都难以产生深远的影响。

　 以耦合式结构与递进式结构为研究对象，必须根据它们的基本特征，将它们的共时性向度和历时性向度予以较为明确地阐述，尤其是注意到历时性向度中作为犯罪构成理论的知识谱系的时代演变。经由这样的考察，我们才可以对结构的功能性认识给予“祛魅性”的回答，也才可能对于结构的建构进行发散式的思考。这两点对于当前所出现的“犯罪构成研究热”，特别是对德国、日本理论的极度推崇，或者与之针锋相对的对我国传统理论的极力维护，具有一种不言自喻的意义。

　 二、递进式理论构造的向度

　 （一）典型递进式构造的结构性特征

　 递进式是理论界对德国犯罪构成特征的直观描述，它的典型构造是依次对三个要件进行判断：第一层次的要件是行为的构成要件符合性，也有的译为构成要件该当性，主要考察行为事实是否符合犯罪的构成要件（主要看行为、结果、因果关系以及构成要件的故意和过失等）。如果行为事实符合构成要件，就进行第二层次要件即违法性判断，考察行为是否具有违法性。通常，行为符合构成要件就具有违法性，但是，例外的违法性阻却事由也是存在的，如正当防卫、紧急避险等。在违法性肯定的基础上，还要进行第三层次要件即有责性评价，主要评价行为人是否有非难可能性。一般情况下行为人有责任，但是如果行为人没有责任能力、没有故意、过失以及没有期待可能性，就没有责任。总体上看，只有当行为人的行为既符合犯罪构成要件，又没有阻却违法或责任的事由，才构成犯罪。这种理论构造在许多大陆法系国家和地区都有影响，如意大利、[11]韩国、日本以及我国台湾地区的犯罪构成的基本结构都是递进式的。今天，对于我国传统犯罪构成理论形成最大冲击的异议，亦是受其启发、并以其为最锐利的武器。

　 递进式构造的确是一个具有许多明显优点的体系，亦正如一些研究所显示的那样，它的诸多优点最终落脚为它是一个具有逻辑导向的动态性或者立体化效果的体系。因为：对我国与两大法系的犯罪构成要素的对应性研究说明，它们在要件、要素意义上描述犯罪规格具有相同的功能，但这种描述功能是第一层次的；区别在于，我国与这两大法系在犯罪构成上的结构有本质性的差异，前者是一种封闭型的结构，后者是一种开放型的结构。后者具有前者所缺乏的逻辑导向功能，更有利于实现刑法的公正目标，或者实现刑法人权保障的机能[12]由此我们可以确信，对于犯罪构成以及刑法目的的实现而言，犯罪构成的结构方式是一个不容忽视的因素。

　 也许正是基于这种确信，有学者提出了一个颇有代表性的命题：判断犯罪构成理论是否科学的标准，不是看犯罪构成描述犯罪规格的功能，而是看犯罪构成的逻辑导向功能，犯罪构成的逻辑导向功能直接关系到刑法功能的实现程度，这是一个最为基础性的认识。[13]这个命题在某种意义上延续了前述储教授的观点，但它隐喻着这样一个前提：在不同的犯罪构成之间具有科学意义上的可比性，其中只有一个结构是最好的。这个前提体现出论者对于理性的自信与对科学的崇拜，所以在空间和时间两个维度之内，论者忽视了犯罪构成中存在的共时性向度与历时性向度。

　 就共时性向度而言，论者所持的科学性标准具有合理性不涉的性质，至少在其论述中看不到这一点。但是，社会科学的科学标准必须承认合理性，规范评价正是合理性标准的产物。规范评价之所以进入到社会科学的殿堂中来，是因为科学的内涵发生了变化，在以往，“科学性问题通常仅仅被看作一个‘真’的问题即真理性问题，从对社会的认识和评价方面来看，其实它还有一面，即合理性问题。”[14]合理性评价使犯罪构成在谦抑性实践中受制于刑法的社会机能。递进式构造是否具备作为社会选择项的合理性条件，在实践方面还要取决于它能否适应社会现实的要求。看不到这一点，就不可能看到犯罪构成的共时性向度。

　 在历时性向度方面，论者对结构的逻辑导向功能的重视，使其忽视了要素本身所具有的相似的引导效果。论者是这样理解和阐述递进构造的逻辑导向的：构成要件该当性的符合是一个前提，具备这一条件是定罪活动的开始，这是罪刑法定的要求；具有了构成要件该当性即符合刑法分则对某一具体犯罪行为事实的描述，才能进入违法性的审查阶段；对具有违法性的行为才进行有责性判断，落实罪责。这种犯罪构成结构的三个归责阶段层次分明，给实践以明确的指导。[15]这也是在我国最具代表性的一种看法。它的问题是过高地赋予了逻辑顺序的功能，遮蔽了要素在犯罪成立中应当被赋予的引导性机能。结果我们可以发现，除了要素被陈示的逻辑有顺序之分外，在犯罪成立具体问题的论述上，它没有表现出和耦合式构造的实质性差异，它们都是围绕着犯罪的本体性要素是不是存在而展开的，都属于本体性构造体系。事实上，受哲学转向影响的德国犯罪构成理论在发展中值得关注的是，它建立了一些引导对本体性要素的确立进行论证的程式性内容。看不到犯罪构成的历时性向度，就难以把握犯罪构成理论变化的可能方向。

　 （二）递进式结构的共时性向度

　 递进式结构的共时性向度是在围绕刑法目的的社会实践中不断表征出来的。关于递进式构造在实现刑法目的的作用，王志远博士有一个敏锐的判断：“立体化的犯罪成立理论为正确的形成作为解释前提的观念原则提供了结构上的保证。”[16]上述重视逻辑导向功能的理论，也基本上能体现出这一立场；遗憾的是，他们却颠倒了刑法谦抑性精神和犯罪构造之间的关系。当我们把谦抑性作为刑法的精神或者价值时，已经预设了这样一条法律实用路径：谦抑性作为法律所致力于获得的一种品质，在实践中化身为一个观念，指导着法律的运作体系，在构造犯罪的认知模式时亦应以追求它为美德；但这是以谦抑性本身的存在及较高的程度为精神基础的。而在谦抑性精神比较稀缺的社会中，无论采用何种方式构造犯罪论体系都不足以确保上述路径的通畅。个中道理很明显，犹如欣赏波提切利的《维纳斯的诞生》一样，有人看到圣洁，而有人看到淫秽。无论多么完美的现代犯罪构成体系，在提供给专制政体下的法官适用时，他非但不可能根据现代人的初衷运用它，甚至还可能朝着与现代人的期待相反的方向使用它。可见，过高地评价犯罪构成在确保谦抑性价值实践中的地位，希望通过对犯罪认知模式的完美构造来实现谦抑性，是本末倒置的理论企图，它会遮蔽法律身处其中的社会政治结构和文化环境所构成的外在张力。

　 在以中国刑法为参照样本的建构性研究中，社会性张力屏蔽在文本的形式推理之外，以至于递进式结构的功能没有得到较为全面的衡量。无论是陈兴良教授的“位阶论”，还是王志远博士的“比武场论”，或者徐建峰先生的“双边对话论”，抑或宗建文博士及其他学者所主张的类似于英美刑法的“控辩论”，都在试图为被告人开辟说理的言路和空间。[17]这是一个意欲解构笔者称之为以法官为中心的“独角戏场论”的理论动向。与当前较为盛行的关注中国犯罪构成论中要件排列顺序的理论路径相比，这些理论可能更深刻地接近了犯罪构成中的核心性问题；可是，它们没有关照到对犯罪构成评价有影响的社会事实：在我国刑法建制中并没有形成充足的谦抑性精神基础，而且近几十年以来中国的社会结构处于一种极度不恒定的状态中，由此形成的维护社会稳定这一政治发展的重要要求，使刑法的社会保护机能始终处在法律生活的中心视阈。在这种背景下，被告人所享有的自行辩解的话语权，在巨大的社会舆论中难以形成应有的张力，而法官生存其间的社会结构对其产生的约制，以及法官自身令人不能称道的业务素养，亦使他们很难将谦抑性精神引导到司法过程之中。所以，即便我们现在使用递进式的理论构造，亦无法保证实现我们所致力追求的目标。可见，上述目前有重要意义的理论，因为没有屏蔽社会既定价值要求对于犯罪构成实践的外在影响，从而不能为递进式犯罪构成的证成给出一个有说服力的论证。

　 退一步说，即便我们假定递进式构造具有上述功能，也必须注意，犯罪构成的选择并不是法学家的一种理想追求，它还必须适应由社会发展和变革而产生的结构性现实的要求。在这方面，递进式构造至少在今天可能与我国当下发生的社会变革是不相适应的。在现代飞速变化的世界结构中，中国的社会变革能为世界瞩目，说明我们的变革是以一种非同寻常的速度和规模推进的。这种变革方式必然遭遇到诸多社会问题，它们在今天事实上已有很明显的表现。但在发展作为时代主题的中国，为了继续维系发展所必要的速率和效率，国家不得不动用必要的政治和法律措施为之提供相对稳定的秩序结构，此时的刑法必须具有应对这场复杂社会变革的高效率。而递进式结构包含了繁琐的学理成分，过于复杂且难以领会，[18]在适应高度社会发展要求方面存在明显的缺点，或许正如西原春夫教授所指出的：

　 具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在建构确保公平的理论体系方面堪称世界第一，但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要做长期的论证工作，该工作的争论需要时间，结论的整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里，与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较，有可能出现应付时代变化的偏差。[19]

　 受德意志刑法学强烈影响的日本犯罪构成论就出现了类似问题。中国的社会发展和变革还需要历时多久，这是一个当下不可能有答案的问题，因此，递进式构造在我国很难获得实践性的理论支持。尤其是对递进式结构的膜拜，无法避免它沦落到形式主义的窠臼中，结果，可能从另一种意义上给刑法的两种机能招致双重削弱：一是在定罪的要件遴选时限制犯罪的成立范围，削弱刑法的社会保护机能；二是在责任衡量时忽视犯罪的具体情由，削弱刑法的人权保障机能。

　 （三）递进式构造的历时性向度

　 在围绕经典递进式构造进行论证的过程中，我国学者普遍没有对这一构造的历史演变予以必要的关注和论述，特别是对自20世纪70年代以来所发生的重大变化没有给予应有的分析。因此，犯罪构造的历时性向度基本上没有引起学界的应有重视。

　 根据德国学者许内曼的考证，自1900年以来，以犯罪构成为重心的德国刑法学理论经历了五个发展阶段：[20] (1)以自然主义为根基的刑法学体系（1900年以前）;(2)以新康德主义为根基的刑法学体系（1900年至1930年）;(3)以非合理主义为根基的刑法学体系（1930年至1945年）;(4)以目的主义为基础的刑法学体系（1945年至1960年）;(5)强调目的合理主义的刑法学体系（1960年至1990年）。这种划分很有意义，它体现了德国现代犯罪论的发展进程，并较为明晰地勾勒出哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系，可以使我们更深透地认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势，基于此，我们才更有可能把握随着社会思想而派生出的历时性向度。

　 除去非合理主义理论（因为这是一种受纳粹思想所支撑的体系），值得我们关注的另外四种体系在表象层的变化是：[21]第一，犯罪构成从客观的构成要件·违法要素（新康德主义之前）扩展为主客观构成要件·违法要素（目的主义）；第二，对构成要件的要素从重视经验判断（自然主义）转为重视规范判断（新康德主义之后）；第三，违法性从形式判断（自然主义）转为实质判断（新康德主义），再到行为无价值的违法观（目的主义），然后是多元整合的理论观（目的合理主义）；第四，责任论从心理责任论（自然主义）过渡到规范责任论（新康德主义之后），再到责任预防论（目的合理主义）。在这个理论发展的历程中，要素的地位不仅没有被忽视，而且被加强了，这表现为：第一，在具有罪刑法定主义的边界性效果的构成要件符合性部分，充实了主观要素和违法性要素，而客观归属论的地位也得以确立起来了；第二是采取实质的违法观，提出了一些超法规的违法性阻却事由等要素；第三，在责任判断中增加了期待可能性要素；或者增加一般预防和特殊预防方面的要素。

　 这种趋势是基于对规范性判断的重视而发生的，它反映了刑法文明发展之于犯罪构成理 受德意志刑法学强烈影响的日本犯罪构成论就出现了类似问题。中国的社会发展和变革还需要历时多久，这是一个当下不可能有答案的问题，因此，递进式构造在我国很难获得实践性的理论支持。尤其是对递进式结构的膜拜，无法避免它沦落到形式主义的窠臼中，结果，可能从另一种意义上给刑法的两种机能招致双重削弱：一是在定罪的要件遴选时限制犯罪的成立范围，削弱刑法的社会保护机能；二是在责任衡量时忽视犯罪的具体情由，削弱刑法的人权保障机能。

　 （三）递进式构造的历时性向度

　 在围绕经典递进式构造进行论证的过程中，我国学者普遍没有对这一构造的历史演变予以必要的关注和论述，特别是对自20世纪70年代以来所发生的重大变化没有给予应有的分析。因此，犯罪构造的历时性向度基本上没有引起学界的应有重视。

　 根据德国学者许内曼的考证，自1900年以来，以犯罪构成为重心的德国刑法学理论经历了五个发展阶段：[20] (1)以自然主义为根基的刑法学体系（1900年以前）;(2)以新康德主义为根基的刑法学体系（1900年至1930年）;(3)以非合理主义为根基的刑法学体系（1930年至1945年）;(4)以目的主义为基础的刑法学体系（1945年至1960年）;(5)强调目的合理主义的刑法学体系（1960年至1990年）。这种划分很有意义，它体现了德国现代犯罪论的发展进程，并较为明晰地勾勒出哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系，可以使我们更深透地认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势，基于此，我们才更有可能把握随着社会思想而派生出的历时性向度。

　 除去非合理主义理论（因为这是一种受纳粹思想所支撑的体系），值得我们关注的另外四种体系在表象层的变化是：[21]第一，犯罪构成从客观的构成要件·违法要素（新康德主义之前）扩展为主客观构成要件·违法要素（目的主义）；第二，对构成要件的要素从重视经验判断（自然主义）转为重视规范判断（新康德主义之后）；第三，违法性从形式判断（自然主义）转为实质判断（新康德主义），再到行为无价值的违法观（目的主义），然后是多元整合的理论观（目的合理主义）；第四，责任论从心理责任论（自然主义）过渡到规范责任论（新康德主义之后），再到责任预防论（目的合理主义）。在这个理论发展的历程中，要素的地位不仅没有被忽视，而且被加强了，这表现为：第一，在具有罪刑法定主义的边界性效果的构成要件符合性部分，充实了主观要素和违法性要素，而客观归属论的地位也得以确立起来了；第二是采取实质的违法观，提出了一些超法规的违法性阻却事由等要素；第三，在责任判断中增加了期待可能性要素；或者增加一般预防和特殊预防方面的要素。

　 这种趋势是基于对规范性判断的重视而发生的，它反映了刑法文明发展之于犯罪构成理论的一种趋势，暗合了犯罪构成理论及其结构本身的运作特征和基本规律：犯罪构成理论的结构及其要素在司法认定犯罪中不仅具有边界性的影响力，而且具有一种引导对犯罪构成事实进行开放性或者规范性判断的功能。对此特征或者规律，在李洁教授提出“犯罪构成既是法律规定又是理论体系”，同时得出“犯罪构成的法律表现与理论表现不完全同一”的结论时，就已经做了令人信服的论证。[22]从而在我们构造犯罪构成理论体系时，要致力于建构一个有别于法定的犯罪构成且有助于刑法适用的体系。这些理论主张得以构建的知识谱系既不是新康德主义，也不是目的主义的，而是一种经由当代哲学思想所形成的目的合理理论脉络。

　 自20世纪70年代以来，在西方法哲学思潮的影响下，开辟了一条探求、发现并确立正确、有效的法律规范的道路。特别是诠释学为法学指出了另一条新路径和新方式，如加达默尔提出，法律诠释学“它的任务并不在于理解通用的法律条文，而是寻找合法性（Rrcht)，也就是说对法律进行解释，从而使法治能完全渗透到现实中去。”[23]哈贝马斯也认为：“诠释学之所以在法律理论中有一个独特地位，是因为它通过以情境主义方法把理想置入历史的传统关联之中来解决司法的合理性问题。根据这种解决方案，法官的前理解受到一种伦理传统情境之传统主题（Topoi)的影响。”[24]法哲学作为探讨正义的学说，要解决其两项根本性问题，即什么是正当法以及如何认识和实现正当法，[25]法律逻辑和方法论的目标从而发展为“发现（在人的认识允许的限度内的）‘真理’，作出妥善说明理由的判断。” [26]正因如此，“越来越多的程序正义论得以贯彻，它们将‘正确之法’视为法律发现（Rechtsfindung）过程的产物”。[27]最终，程式化结构的犯罪构成体系作为一种理论趋势，反映出当今法哲学发展的必然。

　 犯罪构成理论的基本任务从两个方面促进了程式化结构的形成。第一个是进行更充分、合理的事实判断，即根据立法的明文规定，为犯罪的认定提供一个由基本要素组成的结构体系，以便有效地对某种客观事实是否成立为法律规范中明示的构成事实进行合致性判断。如甲出售《维纳斯的诞生》是一个客观事实，法官能否将这个客观的事实评价为我国刑法第363条或者第364条的构成事实，取决于对其中一个关键要素的判断：这幅画是淫秽图片么？经验无法为这一判断提供合理的解答，它需要司法人员在一定价值体系的导向下进行选择。而类似问题在整个法律思维和论证中都构成中心论题，注释刑法学所研讨的疑难问题无不是在进行这方面的证成性论证。我们借此可以提出一个大胆的命题：刑法判断在根本上是规范判断。这决定：犯罪构成中的事实要素不过是规范判断的对象和目标，犯罪构成理论要为这一目标的实现提供方法论上的架桥。因此，刑法规范中的明定构成要素成为犯罪构成理论结构中的元素，其意义在于为法律论证预设一些基本目标和限定，而如何才能进行充分、合理论证则是在实现该目标的过程中始终需要讨论的问题。在这方面，经典递进式和我国耦合式的犯罪构造理论，均重视犯罪成立的各种本体性要素是否充足或者存在，它们之间在方法论上没有本质性的区别，耦合式构造在这点上也没有暴露出致命性的缺陷。

　 第二个是进行更公正、合理的事件判断，主要是根据规范的目的呈示出在规范中被文本所隐蔽的重要成分，从而对由各种事实所建构的事件做出社会评价。法律文本不可能完全反映规范的目的，在文本中必定还有一些为文字所隐蔽的、对规范目的的评价而言重要的因素，司法判断中必须发现并揭示这些成分。在一般情况下，由于在对事实进行规范性评价时，已经必然性地发动了存在于生活和社会观念中的价值评价体系，所以充分、合理的事实评价已经开启了公正、合理的事件判断的大门。例如体育竞技是违法阻却事由，在世界各国（包括我国）还没有听说一个拳击选手因为在比赛时使对手受伤而受到刑事司法调查，除非他在比赛中故意咬掉对方的耳朵或者鼻子，因为已经有一个明确的社会伦理规范存在于司法人员的观念中，无论是否存在某种相关的理论结构，它都会在法律思维中发挥着类型性的评判效果。可是，正如构成事实和客观事实存在着不合致的情形判断一样，由于社会结构的复杂性和价值结构的多元化，法官也不可避免地会面临一个社会意义有争议的事件。比如在遭遇到以生命对生命这样特殊的紧急避险的场合时，是把它作为违法阻却行为处理还是作为责任阻却的事件对待呢？类似问题可以通过立法提供具有约束性的强制规定以消除异议，如德日刑法在立法时就明确规定它是责任阻却事由还是违法阻却事由。但在法律对此没有规定的场合，法官显然需要为自己的判断提供具有可接受性的解释。这在理论上就开发出一个与之相联系的任务，即要为司法裁判提供一个论证上的指导规范以促使有效结论的达成。对于这个问题的解答说明，理论结构具有构成要素本身所无法企及的一种功能，所以，它不可能存在于要素之中。如果理论结构被当作构成要素体系化的一种结果，它将不可能具有理论生命力，因为它本来的张力最终将为要素所消解。换言之，理论结构的生命力在于为进入要素体系中去提供一个论证言路，使要素体系最终具有有效性和可接受性。

　 以上两种使命的结合将终结一种只重视本体性要素构造的理论体系，并使程式化结构在犯罪构成理论中的发展具有一种可能和趋势。当前德国犯罪构成理论中，一个最能明显显现程式性构造动态的内容就是客观归属论。客观归属论的基本构造是：(1)行为人的行为制造了不被容许的危险；(2)这个危险在具体的结果中实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内（规范的保护目的）。[28]只有以上条件满足了，我们才能将一个结果归属于某个行为。比如甲强奸乙，乙因为蒙羞而自杀，那么，乙的行为结果可否充足我国刑法第236条第5项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”呢？在过去我们将这一判断委诸于经验判断，考察甲的行为和结果之间是否有条件关系，或者是否有必然联系，结果一直不能予以合理的解释。而客观归属论显然不是构成要素，它亦不为这个判断提供一个绝对的标准或者结论，而是建构了一个开放的判断程式，将司法认定过程一步步引导到最终的结论面前。另外，期待可能性通常也不是法律明文规定的要素，但作为新康德主义的产物在犯罪构成理论中被当作责任判断的要素，在一定程度上也显示出相同的程式化功能。

　 但是必须指出，犯罪构成作为一种确定犯罪是如何被确立起来的体系，并不能完全担当刑法的目的和任务。这个问题在犯罪成立之后就越发清晰地显现出来：那就是基于非难可能性的评价或者基于特定预防观的要求，需要对犯罪人进行个别化处理。这一过程应当是在犯罪成立之后进行的，那么它能否被嵌入犯罪构成体系中来呢？这一点也是当下中国刑法实践所面临的一个极为棘手的实践难题。虽然德国古典犯罪构成理论向规范责任论的过渡，已经反映出理论上和实践上在自觉地应付这个难题，但是，一直到目的合理主义刑法学，对这个问题还是没有予以很好的解决。笔者认为，只要在犯罪构成体系中讨论犯罪人的个别化判断问题，这个问题就不可能得到很好解决。因此笔者主张应当将关于犯罪人的责任判断从犯罪构成中分化出来，同时为它提供一个和犯罪成立具有类似特征的程式化结构体系。在相同问题上，英美刑法中宽恕的辩护事由没有引起我们的重视，而宽恕辩护则正为这类问题的解决提供了一个可能的程式化路径，这可以作为一种很好的参照。

　 三、耦合式理论构造的向度

　 （一）耦合式构造的结构性特征

　 我国传统的犯罪构成理论，被比较形象地归类为“耦合式”（或“齐合填充式”）理论体系。根据传统、公认的观点，犯罪构成包括四个方面的要件：(1）犯罪客体要件；(2）犯罪客观方面的要件；(3）犯罪主体要件；(4）犯罪主观方面的要件。其特征在于：一个行为只要同时符合或者齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，如果缺少其中任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且这四个方面的要件在具体判断时无所谓逻辑顺序，不存在先后顺序。[29]至于正当防卫、紧急避险和无罪过事由等犯罪阻却事由，则由于是一种法定的事实，从而在犯罪构成之后获得理论上的附属性地位，对它的实质判断在犯罪是否构成时就已经进行完毕。

　 这种理论构造被认为具有以下几个特征或者不足：(1)它是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成；(2)它是平面耦合的犯罪构成，而不是递进型的犯罪构成；(3)它难能兼顾实质要件和形式要件的统一；(4)它重视经验分析，忽视价值评判；(5)其逻辑体系不明确，容易导致各种要件的混淆；(6)它不能体现控诉和辩护的统一，等等。这些意见是否成立在理论上是可以争讨的。[30]但正如前面的分析已经表明的，我们首先必须揭示出耦合式构造中存在的共时性和历时性的向度。

　 我国传统的犯罪构成理论取材于前苏联刑法学，虽然结合中国的实际情况做了一些修正，但是并没有摆脱前苏联刑法学所确立的基本框架，[31]因此，为了发掘该结构中的两种向度，我们有必要沿着前苏联刑法理论变革的路线渗透到它的知识谱系中去，考察这个理论体系是在何种社会结构和社会背景下得以适用的，而这个理论结构背后的知识谱系是如何形成的，又是如何发展的，同时我们还必须注意这样一个问题，就是耦合式结构是否适应了它的知识谱系的发展。