转型视角下的中国国有企业治理法律研究

关键词: 国有企业/国家所有权/国有企业治理/内部治理/外部治理

内容提要: 国有企业治理存在天然的缺陷，并非简单的“政企分开”和“委托代理”等问题，而是国家所有权的公权力属性决定的。国有企业治理具有相对性；国有企业治理的重点不在于内部治理，而在于外部治理。健全的市场经济体制和积极宪政国家等外部治理环境是国有企业治理的关键，国有企业的内部治理结构借鉴普通企业的公司治理结构仅具有相对意义。
 
 
      一、外部治理
      （一）健全而成熟的市场经济体制
      国家所有权的特权属性，决定了国有企业一直缺乏市场竞争压力。即使对于市场转型后的国有企业也是如此。长期的自然经济和计划经济体制，致使我国市场机制尚未成熟，从而进一步助长了国有企业治理的缺陷。国有企业的非市场因素尤其需要一个良好的外部市场环境，通过市场的私权利限制国家所有权的公权力，以此尽可能降低国有企业自身的弊端。
      我国在立足国情和国有企业特殊性的基础上，适当借鉴国外经验，进一步深化经济体制改革，完善市场机制，为国有企业提供私权利制约。主要包括如下几个方面：（1）进一步深化国企改革。既然国有企业不能成为市场经济社会的主要主体，那么国有企业比重过大就成为阻碍市场的重要因素。因此，国有企业的市场转型是构建成熟市场机制的重要条件。（2）尽可能完善产品市场的竞争机制，通过私有企业及外资企业、外国企业等形成国有企业的制约力量。但国家所有权的公权力属性决定了国有企业产品容易产生垄断性，从而决定了产品市场的竞争机制仅具有相对意义，关键还要取决于宪政国家的构建。（3）加快金融体制改革，进一步推动国有银行的产权多元化及市场化，发挥银行在企业治理中的作用。（4）进一步完善人力资源市场。但国家所有权的公权力属性决定了其仅具有相对意义，关键还取决于宪政国家的构建。（5）进一步加强社会中介机构改革，提高其民间性、独立性和自治性，加强行业自律监管，构建征信体系等。
      （二）遏制公权力的滥用
      国家所有权的公权力属性决定了国有企业的特权，包括但不限于公共财政投入、银行信贷的非市场优惠、国有垄断利润、政府官员进入国企高管层等。而这种特权必然容易滋生腐败等国有企业诟病。这是国有企业存在的孪生产物及解决市场失灵的应有代价。凡是公权力的副作用均有可能在国家所有权身上发生。因此，制衡国家所有权的关键来自对公权力制约的制度安排。除了前已述及的市场的私权利对抗国家所有权的公权力之外，还需要公权力对抗公权力，以遏制公权力的滥用。面对国有企业，在借鉴国外经验的基础上，遏制公权力的滥用主要体现如下几点：（1）为了遏制国家所有权的弊端，最有效的方法就是遵循有限政府的原则，控制国家所有权的适用范围，将之限制在国家为实现特定的政治或社会目标，而非以营利为主要目标的非市场竞争领域，实现国有企业的市场转型。此乃前已述及的国有企业治理的逻辑前提。（2）在完善以宪法为基础的法律体系的基础上，以特殊企业理念加以国有企业立法，形成适应市场经济和国有企业需要的良法。（3）合理设计行政权、立法权和司法权，本着限制行政权的原则，提高人大应有的地位和保障司法独立，通过分权制衡的宪政以遏制国家所有权。具体而言，国有企业的设立、变更或终止、国有资本经营预算和国有企业利润分配等在遵循分级所有的基础上，由各级人大审批决定；改革和完善国有企业案件中公益诉讼制度，发挥司法机关在国有企业案件中最后公正裁判者的功能；对由国家出资人机构任命或推荐的国企高管在遵循市场机制的基础上，按照政府官员的权力监督程序加以规制等。
      二、内部治理
      国有企业治理追求的目标不是简单地照搬普通企业的公司治理结构，而是行政型治理模式。国有企业的内部治理结构在借鉴普通企业的公司治理结构方面也仅具有相对意义，这也是国有企业内部治理结构构建的基础。具体来说，主要包括如下几个方面：
      （一）出资人制度
      长期以来，人们围绕国有企业的国家所有权出资人制度一直争论不休，比如是否要设立专职的履行出资人职能的机构、是否由国资委履行出资人职能、国资委是否列入政府序列还是人大序列等。其实，这样的争论在国有企业尚未实现市场转型以及国家的民主法治化和经济的市场化尚未发达的情况下并没有多大意义。因为出资人制度无论如何设计，均无法改变国家所有权的公权力属性。试图以此解决国有企业！政企不分？暨国家所有权弊端的现状，无疑陷入了国家所有权神话。一旦实现国有企业的市场转型、市场经济体制的建立健全和积极宪政国家的构建，国有企业治理的诸多问题自然消解，国家所有权出资人制度设计仅具有相对意义，完全取决于一个国家或地区的自身国情、历史传统以及效率因素考量。也就不难理解国外关于国家所有权出资人制度的设计并没有统一的模式，国家所有权既有统一所有。
      从我国现有的《企业国有资产法》等相关法律法规规定，企业国有资产实行国务院统一所有、分级管理的模式；设置国资委作为专职出资人职能机构，并作为国务院直属特设机构等。但鉴于我国地域广阔、民族众多、地区发展差异巨大以及国有企业数量众多、国有财产数量庞大等现实国情暨效率考量，结合国外经验，我国国有企业的国家所有权出资人制度设计主要包括如下几点：（1）我国对企业国有资产宜采取中央与地方分级所有的模式，以此真正实现分级管理的目标，充分调动地方的积极性，最大限度地实现国有财产的保值增值。（2）我国宜设立国资委作为企业国有资产的专职出资人职能机构，并在国资委和从事具体经营的国有企业之间设立若干国有资产控股公司，同时推行国有资本出资人交叉持股的做法，有条件的国有企业可以采取信托经营的模式，实现相对意义上的政企分开，减少相对意义上的关联交易，做到履行出资人职能与政府的社会公共管理职能的分离。（3）考虑到行政机关和立法机关的职能区分以及国有企业的经营领域，国资委宜列入政府序列，而不应放入人大序列，尤其在人大应有地位缺乏和国有企业数量庞大的现状下。同时，强化人大和司法机关对国资委和国有企业的监管。
      根据我国《企业国有资产法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定，国资委作为企业国有资产的出资人，对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国资委行使出资人权利时，除了要遵守《企业国有资产法》等法律法规外，还要遵守《公司法》等企业法相关规定。既要考虑到国家所有权的公权力特殊性，也要考虑到国资委履行出资人权利时，遵循民商法的一般规则和我国《公司法》的股东权利，尽可能实现公私股东权利的一体化保护，尤其中小股东权益。但鉴于国家所有权的公权力特殊性，以及国资委是国务院直属特设行政机构，就决定了国资委及其下属国家出资人机构滥用行政权力、侵犯其他股东权益的现象在所难免。除了加强私法领域的公私股东权利的一体化保护外，更需要从积极宪政国家的角度加强对国家所有权的控制。而这又跳不出国有企业治理的外部治理环境。除此以外，前已述及的国有资本出资人交叉持股，以相对改善国有企业的内部治理机构，以公权制约公权，可以起到一定效果。