犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察

　 五、难以正确处理正当化事由

　 我国通说的理论在处理正当防卫、紧急避险等问题时，很容易得出自相矛盾的结论。通说认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”，它们都不是犯罪行为{16}；还有的学者认为，“一切成立犯罪的行为都是符合构成要件的行为”，正当防卫、紧急避险是不具有社会危害性的合法行为”，因此不构成犯罪。{17}。既然我国刑法理论和苏联刑法学一样，坚持认为犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的主客观要件的总和，是犯罪成立的规格和标准，是形式和实质的统一体，一切符合构成要件的行为都是犯罪行为，那么，又何来正当防卫、紧急避险等行为“符合犯罪构成要件”，却又“不构成犯罪”呢？对此，也有学者表达了和我相同的观点：“在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部意义并不止于形式意义，而是共同体现行为的刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。”{18}

　 此外，通说在处理“牺牲他人的生命保全自己”的案件中[8]，容易得出行为人完全符合四个构成要件，不能成立紧急避险，从而有罪的结论。[9]因为从法律的角度看，每一个生命都是极其崇高和无比尊贵的，都具有平等的价值，没有哪一个生命可以超越其他生命。为了保全自己的生命，也不能牺牲他人的生命。牺牲他人保全自己的行为，是法律不可能容忍的，具有社会危害性和刑事违法性，因此，不可能成立阻却违法的紧急避险。在四要件说的背景下，被告人很难对有罪判决进行辩解{19}。

　 阶层的犯罪论体系认为，对行为的评价，是分层次进行的，仅仅进行构成要件符合性、违法性判断还不够。符合构成要件的行为，可能阻却违法性；具有违法性的行为，可能阻却责任。阶层理论对“牺牲他人的生命保全自己”这类案件的处理，明显高出四要件说一筹。大陆法系的刑法理论认为，在牺牲他人保全自己的场合，杀人的故意和行为都存在，构成要件符合性具备；从法秩序的角度看，不可能允许牺牲他人的生命保全自己的生命，行为的违法性具备。但是，多数人处于被告人的境地，可能都会做出和被告人相同的决定，因此，严厉惩罚被告人可能就是强人所难。这样，从规范责任论的角度，借用期待可能性理论，承认阻却责任的紧急避险规则，对被告人不进行谴责。例如，对在海难中遇到危险，而在困境中将同船难友杀而食之的两个海员，英国法院一审判决其死刑，后来法院以存在可以减轻罪责的紧急避险为由，改判有期徒刑6个月。对此，耶赛克指出：如果不将犯罪概念划分为构成要件该当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，对牺牲他人保全自己这类案件的处理还是不确定的{5}242。通过这种层层递进的思考方式来解决与违法性判断和责任评价相关的问题，在有别于违法性判断的阶段，考虑减轻罪责的紧急避险问题，恰恰是中国刑法学通说所缺乏的。

　 对此，有学者指出：“我国传统犯罪构成理论无法对行为的不法性与罪责性进行分阶段评价，而只能进行整体性的一次评价，这意味着，在传统犯罪构成理论中，权益相等的避险行为不可能在具有不法性的同时，不具有罪责性，因而在传统理论的框架下，阻却罪责的紧急避险没有容身之处。”{15}255

　 但是，四要件说只存在阻却违法性的紧急避险，不存在阻却责任或者减轻罪责的紧急避险，在处理某些极端案件时，可能会得出与人情和公众的规范期待相悖的结论。这些极端案件虽然为数甚少，但足以触动社会的神经，使司法面临严峻考验，犯罪论体系绝对不可能绕开这些问题。

　 六、不能妥善处理共犯论的问题

　 共犯论是刑法学中“令人绝望的一章”，也是中国刑法学中最为薄弱的一章。把四要件说的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体要件的理论借用到共犯论上，大概只能解决共犯成立的条件问题，且对此问题的解决也并不彻底和深入。例如，对两个正犯，在犯罪客观要件和犯罪主观要件有相同或者交叉之处，但并不绝对相同的场合，是否可以成立共犯？例如，A、B共谋“教训”C，A有杀人故意，到现场后实施危险程度很高的暴力行为，B仅有伤害故意，着手后的行为暴力程度一般，A、B是否成立共犯？按照四要件说，就难以得出肯定的结论。四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，[10]对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。

　 把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断简单化、共犯成立范围广的危险。A计划在两天后杀害B，并四处散布要杀B的言论。得知实情的B积极准备应对A的侵害行为，并向C咨询应对办法。C告诉B：“如果他敢乱来，你就杀了他”。在A对B实施杀害行为之际，B果然按照c的指点反击，并将A杀死。按照四要件说，C成立故意杀人罪的教唆犯，因为从形式上看，B具有杀人故意，并因为自己的行为导致A的死亡，B的行为完全符合故意杀人罪的四个要件。C教唆B杀死A，成立共犯没有什么问题。对类似问题，阶层的理论按照共犯从属性的原理，[11]会认为B的行为没有违法性，作为从属于B的教唆者C就没有处罚必要性，从而无罪。

　 此外，四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。例如，A大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散。A大醉，送同事z出门。z发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时A见旁边另有几辆摩托车，即回家拿来扳手、榔头等工具。A叫z给他递送工具，将其中一辆摩托车的车锁撬开，然后将此车交给Z，叫他骑走。第二天，A的弟弟B发现A的摩托车（价值2万元）丢失，遂向公安机关报案。经查，A的摩托车被A、z前夜“盗走”。对z如何处理？按照四要件说，即便因为摩托车是A的，对A不处罚，也不能免除z的责任。因为z帮助A实施盗窃行为，z有盗窃故意，也实施了帮助行为，符合盗窃罪的构成要件，当然构成盗窃罪。四要件说实际上坚持的是纯粹的引起说的立场。该说认为，共犯行为只要与正犯的违法性法益侵害之间具有因果联系，对于共犯就需要处罚。至于正犯的行为，只要属于某种违法行为即可；即便正犯没有构成要件符合性，共犯也能够成立。Z的帮助行为与A的违法性法益侵害之间具有因果联系，所以对于Z需要处罚。但是，这一结论无视《刑法》分则关于盗窃罪的规定，和犯罪支配说、共犯从属性理论都不符合，本身并不妥当。纯粹引起说的问题在于：如果将纯粹引起说贯彻到底，会得出“没有正犯的共犯”的不合理结论。

　 其实，处罚共犯的惟一根据在于：共犯行为导致构成要件意义上的法益侵害后果，即共犯行为与正犯基于构成要件行为所造成的结果之间存在的引起、被引起的关系（因果性）。这是折中引起说的主张。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有实施符合刑法分则所规定的实行行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。按照折中引起说，对共犯之所以要归责，不是因为其行为导致正犯堕落，或者引起了正犯的违法行为，而是正犯实施的符合构成要件且侵害法益的行为，反过来印证了共犯行为是侵害法益、违法规范、值得处罚的行为。共犯的处罚依据是从正犯符合构成要件且侵害法益的行为中“推导”出来的。在本案中，财物本身为A所有，A的行为不符合盗窃罪明知是“他人的财物”而窃取的构成要件要素，不是正犯；A自己盗窃自己的财物，说明其对自己财产权有所放弃，其财产法益不需要保护。在这种情况下，不能认为z的帮助行为通过正犯A实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果的发生，对z追究刑事责任就缺乏理论依据。

　 七、难以实现积极的一般预防

　 四要件说承认，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特别预防。要实现刑罚的预防功能，犯罪论体系就必须能够对个别行为在性质上评价，从而对国民的行为进行指引。如果犯罪论体系不能提供给某种行为妥当与否的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导，其自然是存在缺陷的。

　 在我看来，刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义：刑罚是规范效果的展示，展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化，而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”，是因为刑罚效果针对所有人；之所以称为“积极”，是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓，而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。换言之，刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖，通过罪责的归责及处罚的施加。使信赖法规范的正当性得到确认，使公众因为规范的有效性而产生安全感，将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来，借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定”{20}。

　 根据积极的一般预防理论，适用刑罚对规范破坏者进行反驳，通过这种反驳，来证明被破坏的规范值得被坚持。犯罪所意味的是对于规范的否认，是对于规范效力的攻击。刑罚的意义则在于表明：行为人的主张是不值得赞同的，规范不受影响地持续发挥其效力，社会的形态得以继续维持下去{21}。要实现积极的一般预防功能，犯罪论体系就必须对行为性质进行界定，提供行为对错的标准，对国民的行为进行指引。

　 而恰恰在这一点上，四要件说存在缺陷，它在某些情况下回避对行为性质的界定，不能提供给法官或者公众某种行为对错的标准，不能借助于法官的判决为国民的行为提供指导。这样的犯罪论体系很难说是成功的。

　 例如，甲在某古董市场为阻止乙的追杀，抓起丙价值10万元的花瓶砸向甲，对乙不处罚；13岁的A为图一时之快，故意将B价值10万元的古董砸毁的，刑法也对A不能处罚。但是，这两种刑法不处罚之间存在差别吗？刑法要实现一般预防的功能，就必须为国民提供行动指南。对为什么处罚要说明理由，对为什么不处罚也理所当然地应该说明理由。但是，四要件说对类似问题的回答是不能令人满意的。

　 从理论上讲，对正当防卫、紧急避险行为，因为其具有正当性，其行为是为了保护合法权益而实施的，因而国家予以鼓励。刑法不处罚甲，国家也不会对甲实施其他任何处罚措施。甲今后如果遭受类似危险或不法侵害，仍然可以避险、防卫；其他人如果处于甲的地位，也仍然可以进行避险、防卫，而毋庸担心遭受刑法的意外打击。对13岁的A故意毁坏财物的行为，不处罚他，只是因为其年龄小，不懂事，其对自己的行为缺乏足够的认识能力和控制能力，因此刑法不处罚他。但其行为不值得提倡，对其可能实施其他制裁、管理的措施。我国《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。对欠缺刑事责任能力的人采取这些措施，是为了使其了解社会对人的基本期待；而且，如果A今后还实施类似行为，只要其达到追究刑事责任的年龄，其就可能构成犯罪，从而遭受刑罚惩罚。同时，其他人如果处于A的地位实施类似行为，只要其已满16周岁，刑法就可能对其实施制裁。任何犯罪论体系，都必须有助于揭示这样的道理，才能被称为合理和妥当的理论。

　 在这方面，阶层的理论的优势是显而易见的。阶层的理论区分违法阻却事由和责任阻却事由的意义也由此得以凸现出来。对此，许玉秀教授指出：“对正当防卫的人，法律肯定他的行为是行使权利的合法行为，法律的肯定可能发挥鼓励正当防卫的效果；对欠缺责任能力人的行为，法律虽然不能施以最严厉的刑罚，但却不能肯定他的行为，法律会对他进行再教育或加强矫治疗护，强化他的社会性，让他有能力依照法律的期待决定他的行为。”{22}

　 而四要件理论无助于区分在被告人无罪时，是因为行为本身对于社会没有危害而无罪，或是仅仅因为行为人难以被归责从而无罪。四要件的犯罪构成理论，带来处理结论简单化的问题，根据这种理论，要么得出被告人符合四个构成要件，从而有罪的结论；要么得出被告人不符合一个或者四个构成要件，从而无罪的结论。但在被告人无罪时，其无罪的原因究竟是什么，公众无从知晓，因为紧急避险而成立的无罪，和一个精神病人所成立的无罪，在四要件理论之下所受到的评价是相同的。由此导致犯罪成立理论的展示功能难以发挥，刑事政策意义丧失，犯罪概念的相对化难以实现。

 
【注释】
[1]关于犯罪论体系的具体改造方案，参见周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社2007年版，第103页以下。
[2]当然，这种实质判断，是不针对任何人、站在价值中立立场的假定。
[3]在A高速驾车将行人C吓得倒在地上，C被第三人撞死的场合，追究A的刑事责任，从客观归责论的角度看，也不符合交通肇事罪的规范保护范围和规范目的。
[4]例如，按照四要件说，某些明显不可能造成任何法益侵害的行为，都可能是犯罪的实行行为，成立犯罪未遂。（参见：高铭暄，马克昌．刑法学（M）．北京：北京大学出版社，2000：159．）这就是典型的形式化地评价构成要件的例子。
[5]不少学者认为应该将客体要件逐出犯罪构成要件，实际上也是清楚地看到其在犯罪构成要件理论中出于可有可无的尴尬境地。、
[6]对这一问题的详尽分析，参见张明楷：《刑法的基本立场》北京：中国法制出版社2002年版，第78页以下。
[7]这基本上是绝大多数法院处理类似案件的通常作法。
[8]美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法律评论》中就虚构了类似案例——“洞穴探险者案”。5个探险者遭遇洞穴崩塌，等待救援。在所有随身携带的食物都被吃完之后，大家一致统一采用抓阄的方式，决定谁被其他人吃掉，以保全部分人的生命。随后，其中一人按照议定的规则被杀并被吃掉。最后，有4人获救。对于被控杀人的4名探险者如何处理，功利主义和道义论者争论激烈。（参见：薛巍．洞穴奇案思考灾难伦理（J）．三联生活周刊，2009，（32）．）
[9]例如，对于女青年在晚上为避免被杀，将与自己同睡一床的歹徒的妹妹调换位置，导致他人被杀身亡，自己得以生还的案件，我国基层法院就以故意杀人罪对女青年定罪并判处4年有期徒刑。
[10]只是将共同犯罪的主体条件从单独犯的一人改为“二人以上”。参见：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社2000年版，第167页以下。
[11]四要件说虽然也讨论共犯从属性和共犯独立性问题，但因为其是平面的理论，教唆犯、帮助犯在何种意义上从属于正犯，还是一个悬而未决的问题。

【参考文献】
{1}姜伟．犯罪构成比较研究（J）．法学研究，1989，（5）：76． {2}冯亚东．理性主义与刑法模式（M）．北京：中国政法大学出版社，1999：181． {3}林东茂．一个知识论上的刑法学思考（M）．增订3版．台北：五南图书出版公司，2007：33． {4}车浩．犯罪论体系中的“大众话语”与“精英话语”（c）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：121． {5}汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书：总论（M）．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：266． {6}李希慧．刑法各论（M）．北京：中国人民大学出版社，2007：306． {7}周道鸾，张军．刑法罪名精解（M）．2版．北京：人民法院出版社，2003：428． {8}周光权．刑法各论（M）．北京：中国人民大学出版社，2008：90． {9}高铭暄，马克昌．刑法学（M）．北京：北京大学出版社，2000：529． {10}王作富．刑法学（M）．2版．北京：中国人民大学出版社，2004：40． {11}李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）（M）．北京：法律出版社，1998：15． {12}小野清一郎．犯罪构成要件理论（M）．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：136． {13}周光权．法治视野中的刑法客观主义（M）．北京：清华大学出版社，2002：46． {14}陈兴良，周光权．刑法学的现代展开（M）．北京：中国人民大学出版社，2006：52． {15}李立众．犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试（M）．北京：法律出版社，2006：141． {16}高铭暄．中国刑法学（M）．北京：中国人民大学出版社，1989：145． {17}马克昌．犯罪通论（M）．武汉：武汉大学出版社，1999：71． {18}夏勇．定罪犯罪构成与设罪犯罪构成（J）．中国刑事法杂志，2002，（5）：17． {19}肖中华．侵犯公民人身权利罪（M）．北京：中国人民公安大学出版社，1998：16． {20}雅科布斯．罪责原则（J）．许玉秀，译．刑事法杂志，1998，（2）：69． {21}雅科布斯．市民刑法与敌人刑法（G）．徐育安，译／／许玉秀．刑事法之基础与界限．台北：学林文化事业有限公司，2003：17． {22}许玉秀．当代刑法思潮（M）．北京：中国民主法制出版社，2005：60．