四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察
关键词: 四要件；犯罪构成；正当行为；体系性地位
内容提要: 对于我国目前的四要件的犯罪构成理论是否应当加以推倒重构，在刑法学界存在较大的争议。从正当行为的体系性地位出发，采用学术史的考察方法进行分析，可以发现正当行为在四要件的犯罪构成中地位之阙如，使得极度宣称以社会危害性为中心的犯罪构成实际上具有形式化的特征，这是四要件的犯罪构成的结构性缺失。正是这一结构性缺失决定了四要件的犯罪构成不可避免地被颠覆的最终命运，本文只不过是“发现”并从逻辑上论证了这一客观事实。
在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系和我国刑法学的四要件的犯罪构成体系的对比中，正当防卫、紧急避险等正当行为[1]在犯罪成立条件中的体系性地位，是一个差别最大的问题。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫、紧急避险等正当行为称为违法阻却事由，是在违法性阶层中讨论并予以出罪的。而在四要件的犯罪构成体系中，上述正当行为则称为排除社会危害性行为，是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在着结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。本文以正当行为在犯罪成立条件中的体系性地位问题为中心线索，对正当行为从排除社会危害性行为到违法阻却事由的演变过程，进行学术史的考察。
一
在我国古代刑法中，只有在《唐律》中存在“诸夜无故人人家者，主人登时杀者，勿论”这样一种个别性规定，而没有关于正当行为的一般性规定。及至1911年《大清新刑律》第15条才从日本引进关于正当防卫的规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。在犯罪成立条件中，违法性或者违法行为都是犯罪要件之一，而正当行为则以违法阻却事由被论及。例如，民国学者郗朝俊把正当行为称为违法阻却原因，在违法行为这一犯罪要素中加以讨论，他指出：
以具构成犯罪特别要件之行为为违法者，通则也。然此种行为，若为刑法及其他法令所要求所容许之时，则不得以其行为为违法，故以犯罪为违法行为研究者，与其从积极的论定，以如何行为，方为违法也，宁从消极的观察，以可为违法之行为，依如何条件，方阻却其违法，而总称此条件曰：客观的不论罪原因，又曰：违法阻却原因。又此原因存在之时，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以无此原因为要之观察，有称此为犯罪之消极的构成要件者{1}。
在以上论述中，郗朝俊把正当行为视为违法行为的反面，在违法性当中加以讨论，因为违法性是一种犯罪成立条件，因而正当行为是在犯罪论体系中研究的一个问题。由此初步确立了正当行为的体系性地位。同时，郗朝俊还把正当行为看作是一种客观的不论罪原因，从而与主观的不论罪原因如责任无能力及意思无责任相区别。郗朝俊对客观的不论罪原因与主观的不论罪原因作了以下对比性论述：
客观的不论罪原因，须与主观的不论罪原因区别。主观的不论罪原因，为责任无能力及意思无责任等，因缺主观的责任原因，故妨其犯罪之成立。客观的不为罪原因，因阻却行为之违法，故使其犯罪之不成立。其结果有客观的不论罪原因时，阻却总加担者行为之违法性。有主观的不论罪原因者，虽不能为共犯，而利用有此原因者的行为之第三者，则为间接正犯。易言之，主观的不论罪原因，为一身的不成立犯罪。客观的不论罪原因，为一般的消极行为自身之犯罪性也{1}99。
客观的不论罪原因与主观的不论罪原因相对应，这一思路是有其可取之处的，对于我们当今犯罪论体系建构也具有启发意义。
在我国民国时期，犯罪论体系还未成型，因而关于犯罪成立条件也其说纷纭，并且存在各种分类。例如，把犯罪要件分为普通要件与特别要件、主观要件与客观要件、积极要件与消极要件等。其中，引起我关注的是关于积极要件与消极要件的区分。例如，民国学者陈瑾昆指出：
学者关于犯罪要件，有分为积极要件与消极要件者。后者即以指刑法就责任能力及违法所规定之消极要件事实，而又一称曰责任阻却原因（Schul-dausschliessungsgrunde）。一称日违法阻却原因（Ausschliessungsgrunde der Rechtswidrigkeit）{2}。
这里论及的消极要件，与德日刑法学消极构成要件理论中的消极的构成要件还是有所不同的。但“消极”一词表明，违法阻却事由是从反面论及违法性这一要件的。尤其值得注意的是，民国学者王觐还从民法与刑法的对比中对违法阻却事由的消极性质进行了分析，他指出：
民法对于法律行为，用积极的方法，规定违法之观念，以公共秩序善良风俗为人类自由活动之最后界限。而刑法则不尔，仅以消极的方法，列举各种违法阻却事由而以不背公共秩序善良风俗之行为，为违法阻却事由之一种，称此为违法阻却事由，曰消极的犯罪事实{3}。
综上所述，民国时期的刑法学都将正当行为作为违法阻却事由在违法性中加以讨论，纳入犯罪论体系。
1950年代初，新中国从苏俄引人刑法学。在这种情况下，正当行为的体系性地位发生了根本性的变化：从犯罪论体系中被剔除，不再是犯罪成立的一个条件，而成为在犯罪构成之外的排除社会危害性行为。由此，我国刑法学与德日刑法学在正当行为的体系性地位问题上出现了明显的区隔，这也成为我国犯罪构成体系的结构性缺陷。那么，苏俄刑法学关于正当行为的体系性变动是如何发生的，其原因又何在呢？
苏俄学者把正当行为定性为排除社会危害性行为，并放在犯罪构成体系之外，我认为主要原因在于以下三个方面：
（一）社会危害性与违法性之间关系的混乱
苏俄刑法学把社会危害性当作犯罪的本质特征，由此形成犯罪的实质概念，并将社会危害性当作刑法学的基石。在苏俄刑法学中，社会危害性与违法性的关系，始终是一个存在争议的问题。苏俄刑法学的主流观点主张社会危害性与违法性相统一，例如．有苏俄学者指出：
苏维埃刑法认为，作为一种现象不仅仅是对苏维埃国家的利益具有社会危害性的行为，而且也是一种违法行为。把这两个特征——实质的与形式的——结合起来，可以作为苏维埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解决犯罪论中一切问题，包括犯罪构成问题在内的出发点{4}。
在这种实质与形式相统一原则的指导下，社会危害性与违法性被认为是统一的，因而三阶层的犯罪论体系中的违法性就被转换成为体现社会危害性内容的刑事违法性。苏俄学者对三阶层犯罪论体系中的违法性理论进行了以下批判：
资产阶级刑法并不运用社会危害性这一概念，而只运用犯罪构成及违法性的概念，同时也未揭露出它们的阶级本质。资产阶级的刑法学者们，一方面摈弃这些概念的社会政治内容，另方面籍抽象的结构，将犯罪构成的概念与违法性的概念截然对立起来。
辟如，资产阶级刑法学者柏林格（指贝林——引者注）和他的拥护者断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照柏林格的意见，只是确定行为符合犯罪构成，根本就没有解决关于该行为的违法性问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。另一方面，柏林格和他的拥护者们断言，关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。行为虽然不符合犯罪构成，但也可能是违法的。同时，我们应当注意，上述这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范，即与所谓的“文明规范”等相抵触的。
资产阶级对违法性的理解，是以反动的观点为基础的，按照这种观点，犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论，带有反动的阶级性质，并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程{5}。
在以上论述中，剔除政治意识形态的批判，我们可以发现苏俄学者对贝林的三阶层的犯罪论体系是多么地无知，因而充满了误解与偏见。苏俄学者承认贝林体系中的违法性概念相当于苏俄刑法学中的社会危害性概念，但并没有认识到违法性可以分为形式违法性与实质违法性，形式违法性是通过构成要件该当性予以推定的，因而其考察标准是刑法规范；而实质违法性是在具备形式违法性基础之上的一种实质的价值判断，其标准当然不再是刑法规范本身，而是刑法以外的东西，例如法益侵害性等。在这一点上，社会危害性的功能与实质违法性的功能实际上是完全相同的。而正当行为恰恰是具备构成要件该当性而缺乏实质违法性的情形，是违法阻却事由。在这种情况下，正当行为在犯罪论体系中被讨论，是一个犯罪成立的问题。而苏俄刑法学则采用社会危害性概念取代违法性，因而正当行为不再属于违法阻却事由，而改为排除社会危害性行为。因为社会危害性是无法像违法性那样区分为形式的社会危害性与实质的社会危害性的，因而作为社会危害性构成的犯罪构成，当然也就没有正当行为的容身之地。就这样，正当行为被逐出了犯罪构成。由此可见，正当行为放在犯罪构成之外讨论，是社会危害性理论的必然后果。从违法阻却事由到排除社会危害性行为，虽然只是名称的变换，但其中包含了社会危害性理论取代违法性而成为刑法学中心这一重要的学术背景。其实，正当行为是称为违法阻却事由还是排除社会危害性行为本身并不重要，关键问题在于由此而带来的正当行为的体系性地位的变化。
（二）犯罪概念与犯罪构成之间关系的脱节
犯罪概念与犯罪构成虽然是两个不同的概念，但两者之间的关系之密切，又完全可以在理论上看作是一个问题。贝林曾经提出一个问题：犯罪可以被定义为“符合构成要件的违法、有责的行为”吗？其实，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为，这是李斯特为犯罪所下的定义{6}。贝林对这一犯罪概念作了进一步的补充，认为犯罪概念更确切的表达是：犯罪是类型化的违法有责行为{7}。贝林在犯罪概念中引入了类型化的特征，认为“类型性”是犯罪的一个概念性要素。而法定构成要件，正是犯罪类型先行存在的指导形象（Vorgelagertes Leitbild）。因此，尽管贝林和李斯特对犯罪概念的表述不尽相同，但他们都把犯罪成立条件纳入犯罪概念，作为犯罪特征加以确立。在这种情况下，犯罪概念与犯罪构成理论之间就具有某种重合性。这种将犯罪成立条件作为犯罪概念内容的观点，在德日刑法学中都是通说。例如，德国学者指出：
将犯罪行为的特征归类到一个体系之后，出现了古典的，在德国基本上无异议的，以构成要件该当性、违法性、有责行为为内容的犯罪概念定义，该定义同样为判例所承认。这一定义不是意味着将通常作为一个整体来理解的犯罪分解成具体的部分，而是从不同的视角来研究之。随着犯罪被定义为符合犯罪构成要件的、违法的和有责的行为，人们获得了一些越来越具体化的法学命题的基本概念{8}。
在这种情况下，犯罪概念与犯罪构成之间是互相贯彻、衔接的，犯罪概念也为犯罪论体系奠定了基础。但在苏俄刑法学中，犯罪概念与犯罪构成之间却发生了某种脱节。由于在《苏俄刑法典》中规定了犯罪的法定概念，并从犯罪的法定概念中归纳出社会危害性、刑事违法性与应受处罚性等犯罪特征，而犯罪构成则是犯罪成立条件的总和，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面4个要件。那么，犯罪概念与犯罪构成之间又是一种什么样的逻辑关系呢？苏俄学者认为犯罪概念与犯罪构成之间是一般与个别的关系，他们指出：
犯罪的概念包括一切罪行中最普遍的社会——法律特征，这种特征指出了犯罪的社会危害性和违法性。在具体的犯罪构成中，犯罪概念的一般特征被具体化了，并充实了一定的内容，因为在犯罪构成中，犯罪概念的一般特征被具体化了，并充实了一定的内容，因为在犯罪构成中，叙述了某一种类的危害社会行为和违法行为：杀人、流氓行为、偷窃以及其它。同时，犯罪构成总是含有说明其社会危害性的要件总和。不能把社会危害性同其他要件一样作为犯罪构成的一个独立要件，它是立法者在叙述犯罪时所反映出来的一种共同特性{9}。
在以上论述中，苏俄学者虽然强调犯罪概念与犯罪构成的内在同一性，但同时又否认社会危害性，也即违法性是犯罪构成的一个要件，因而还是把犯罪概念与犯罪构成看作是两个实体性存在。这一关于犯罪概念与犯罪构成的关系界定，直接影响了正当行为的体系性地位，也使正当行为被排斥在犯罪构成之外提供了逻辑上的可能性。因为社会危害性是犯罪的本质特征，而正当行为没有社会危害性，因而是排除社会危害性行为。在这个意义上，正当行为的社会危害性是在犯罪中被排除的。而犯罪构成虽然以各个要件体现行为的社会危害性，因而被看作是社会危害性的构成。因为正当行为没有社会危害性，因而不可能纳入犯罪构成。因此，正当行为更直接地与犯罪概念相关，是在犯罪概念论中予以讨论的问题。对此，苏俄学者指出：
社会危害性是构成一切犯罪最重要的要件。社会危害性表现为给国家利益、公共利益或公民的个人利益造成极为严重的损害。苏维埃刑法认为，在某些情况下，即使是对法律所保护的利益造成了严重的损害也不能构成犯罪。现行刑法把正当防卫、紧急避难和拘留罪犯称之为排除行为社会危害性和违法性的情况{9}171。
在某种意义上，正当行为作为排除社会危害性行为，被纳入社会危害性理论，因而它与作为社会危害性构成的犯罪构成形成一种对应关系：犯罪构成表明具有社会危害性的行为具备犯罪构成因而予以入罪，排除社会危害性行为表明某一行为不具有社会危害性因而予以出罪。因而犯罪构成是社会危害性理论的正面肯定，排除社会危害性行为是社会危害性理论的反面肯定。但是，在人罪与出罪之间如何衔接呢？入罪难道不是出罪的反面，出罪难道不是人罪的反面吗？对于这个问题，苏俄刑法学并没有作出科学说明。
（三）构成要件与犯罪构成之间关系的混淆
在德日三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性只是犯罪成立的一个要件。尤其是在贝林那里，构成要件是一个纯客观——形式的类型化的概念，在价值上是中性无色的，其功能在于为违法性的实质判断与有费性的归责判断提供前提，因而构成要件该当性是犯罪论体系的第一个要件，也是犯罪成立的前置性要件。但苏俄学者把贝林的构成要件误认为犯罪构成进行批判，指责这是把犯罪构成看作没有任何评价因素的单纯的事实总和。因此，苏俄学者把所有事实要素与评价要素都植入构成要件，由此形成“全构成要件的理论”{10}。在这种情况下，构成要件与犯罪构成是完全不同的概念，站在犯罪构成的立场上对构成要件的指责只会变得十分可笑。正是由于对构成要件与犯罪构成这两个概念之间的混淆，导致对正当行为的体系性地位的错误确定。
关于正当行为与犯罪构成的关系，苏俄学者特拉伊宁曾经说过一句现在看来是十分轻率而缺乏任何论证的话：
在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究{11}。
正是因为这句话而使正当防卫、紧急避险等正当行为被排除在犯罪构成之外。为什么在犯罪构成学说的范围内没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难问题进行研究？对此，特拉伊宁并没有提供答案。在所有苏俄刑法学论著中都没有找到相关论述。我认为，对于特拉伊宁的以上观点，只能到特拉伊宁关于犯罪构成的有关观念中去寻找深层次的根据。我国学者阮齐林教授曾经深刻地揭示了特拉伊宁的二元犯罪构成论，他指出：
在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一{12}。
阮齐林教授认为，在特拉伊宁那里，存在广义与狭义两个犯罪构成概念。广义上的犯罪构成是指犯罪成立条件总和的犯罪构成，当特拉伊宁说“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合”{11}48—49时，这里的犯罪构成是广义上的犯罪构成。但当特拉伊宁说“罪状可以说是每个构成的‘住所’：这里（在罪状中），安排了形成具体犯罪行为构成的一切因素”{11}218时，这里的犯罪构成是狭义上的犯罪构成，即三阶层犯罪论体系中的构成要件。如果不作以上区分，特拉伊宁的有些话是难以理解的，例如，特拉伊宁在论及责任能力时指出：
当然，犯罪主体只能是有责任能力的自然人这一点是不用怀疑的。没有责任能力，刑事责任问题本身就不会发生，因而犯罪构成的问题本身也就不会发生。正因为如此，所以责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件，作为刑事审判的一个基本的和不可动摇的原则规定在刑法总则中，而在描述犯罪的具体构成的分则里，是不会有它存在的余地的。正因为如此，所以在任何一个描述构成因素的苏联刑事法律的罪状中，都没有提到责任能力，这是有充分根据的。正因为如此，所以关于无责任能力的问题，可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外{11}60—61。
如果按照广义的犯罪构成概念，特拉伊宁关于“责任能力总是被置于犯罪构成的范围之外”这句话无论如何也是不能成立的。但按照狭义的犯罪构成概念，责任能力是一个归责的问题，在有责性中讨论，当然是在构成要件的范围之外的：在之后而非之前。同样，特拉伊宁关于“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究”这一论断，也只有把犯罪构成理解为狭义上的而非广义上的犯罪构成才能够成立。正当行为当然不是在构成要件该当性中讨论，而是在违法性中讨论的。可惜的是，在苏俄刑法学四要件的犯罪构成体系中，责任能力被纳入其中，作为犯罪主体的一个要素加以讨论，而没有像特拉伊宁所说的那样，放到犯罪构成之外。但正当行为却没有纳入其内，按照特拉伊宁所说的那样，放到犯罪构成之外。时至今日，在俄罗斯刑法学的犯罪构成体系，仍然没有正当行为的一席之地，而把它当作排除行为有罪性质的情节，在犯罪构成之外加以讨论{13}。对此，我国学者曾经作过以下深刻的评论：
从俄罗斯刑法关于排除行为犯罪性的概念上看，行为表面上类似于犯罪，符合犯罪的特征，但实质上却不违法而是对社会有益的，恰好符合大陆刑法犯罪成立理论的三部曲审查方式，行为形式上或表面上符合犯罪的特征，说明具备了构成要件符合性这一特征，行为在实质上却不违法而是对社会有益的，说明不符合西欧大陆犯罪构成的违法性要件，结论便是不构成犯罪，而是对社会有益的应当鼓励的行为，在大陆刑法理论中作为排除符合构成要件行为的违法性的事由便是正当防卫与紧急避险。可见，俄罗斯刑法犯罪论在许多问题上摆脱不了大陆刑法的深刻影响，按照俄罗斯刑法理论，在司法实践中往往存在一些从外表上或形式上看类似于犯罪的情形，犯罪的四个特征似乎一个也不少，却不能认定为犯罪。这说明，符合了犯罪构成的四要件也不足以定罪，却恰恰否定了犯罪构成四要件作为犯罪成立的充分条件的理论，在犯罪构成之外必定存在着决定犯罪成立与否的其他条件，这已是不言自明的了{14}。
正是因为构成要件与犯罪构成之间在概念上的混淆，将正当行为放到犯罪构成之外，因而使苏俄的四要件的犯罪构成体系发生了一个不可克服的矛盾：形式要件与实质内容的分离。由此出发，我国学者得出苏俄及我国的犯罪成立与犯罪构成理论的改革势在必行的结论{14}130，我深以为然。
二
关于正当行为及其在犯罪构成中的体系性地位问题，在1950年代我国刑法学界并未引起重视，也没有展开讨论。1980年代初，我国刑法学恢复重建，在正当行为问题上，基本上沿袭了苏俄刑法学的理论，这与我国采用苏俄刑法学的四要件的犯罪构成体系具有直接关联。
我国刑法学教科书把正当行为称为排除社会危害性行为，而这一称谓是苏俄刑法学早期的称谓。因为苏俄刑法学对于正当行为经历了一个从最早的“排除行为的社会危害性的情况”、“排除行为的刑事违法性的情况”到“排除行为的应受惩罚性的情况”的演变过程，到俄罗斯刑法改称为“排除行为犯罪性的情形”{14}127—28。我国学者是从犯罪概念及犯罪本质特征——行为的社会危害性出发论述正当行为性质的，对排除社会危害性行为作了以下界定：
这种外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成，并且对国家和人民有益的行为，在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。{15}
这一关于排除社会危害性行为的概念采用了“形式上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性，因而不具有犯罪构成”这样一种论证思路。这一思路显然承袭了苏俄刑法学，它在不具备社会危害性因而不具有犯罪构成这一点上，是能够保持其逻辑上的一致性的。但却使犯罪构成处于一种分离状态：形式上符合与实质上符合之间对应，由此而使犯罪构成形式化，即符合犯罪构成的四个要件但却还不一定构成犯罪。这一矛盾，恰恰是把正当行为放在犯罪构成之外讨论而带来的问题。
如果说，上述刑法教科书还承认正当行为表面上似乎是犯罪，因而形式上符合犯罪构成，因而把正当行为称为排除社会危害性行为。但我国还有学者反对上述观点，指出：
我们反对片面强调犯罪构成只是某种行为的法律形式特征，而不触及犯罪本质问题的资产阶级观点；也不同意把犯罪构成和社会危害性分割开来，好象二者并无联系而各自独立存在的见解。我们认为犯罪构成的法律特征，同时也就是犯罪本质特征——社会危害性在法律上的具体表现。从犯罪构成的法律特征和犯罪本质特征相统一的观点来看，正当防卫和紧急避险与犯罪构成是毫不相干的。无论从任何角度看，二者都不具有体现社会危害性的任何因素{16}。
基于上述思路，我国有学者认为根本不应该把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性行为。行为既然不具有社会危害性，又从何排除或免除呢？这一逻辑当然是贯通的。问题在于：正当行为既然没有任何社会危害性，反而是对社会有益的行为，与犯罪及犯罪构成没有任何关系，那么，为什么刑法还要对其作出规定？为什么刑法学在犯罪论中还要对其进行讨论？难道这纯粹是文字游戏、多此一举吗？我断言，上述观点的主张者是回答不了这个问题的。这个问题涉及正当行为与犯罪及犯罪构成关联性。这种关联当然是不可否认的。否则刑法总则不可能对正当行为不负刑事责任作出规定。关键在于：这种关联因素是什么？在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系中，这种关联因素是构成要件，即正当行为是具有构成要件该当性的，正是这一点它与那些不具有构成要件该当性的非罪行为是不同的。正因为正当行为具备了构成要件该当性才进入定罪视野，需要在违法性中予以排除。当然，对于构成要件的不同理解，可能会对违法阻却事由的范围发生一定的影响。在古典的犯罪论体系中，对构成要件采客观——形式的见解，因而构成要件形式化的结果是使违法阻却事由的范围大为扩张。例如，医疗行为，即以治疗病人为目的、使用医学上一般所承认的外科手术等方法，对病人身体所进行的医疗措施。那么，医疗行为到底是伤害罪的构成要件该当行为还是违法阻却事由呢？对此，日本学者进行了以下讨论：
在治疗行为是否符合伤害罪的构成要件方面，有（1）治疗行为非伤害罪说，和治疗行为伤害罪说之间的对立。（2）说认为，治疗行为是以减轻或者治愈疾病为目的的，为医学上一般所承认，因此，只要是具有医学上的合理性，并且在医疗技术上是属于正当的行为，就不是伤害罪的实行行为。（2）说认为，治疗行为也是侵害身体的完整性的行为，所以，符合伤害罪的构成要件。但是，采用医学上一般的承认的方法进行的医疗，不能说是类型上具有引起人体伤害危险的行为，而是恢复、维持、增进健康所必要的行为，所以和社会一般概念上所理解的伤害的概念不符，因此，（1）说妥当。{17}
对于治疗行为的以上两说之分歧，盖源于对构成要件的理解不同。（2）说显然是建立在古典的犯罪论体系之对构成要件的客观——形式的理解之上的。因为从客观——形式的立场出发，必然会得出治疗行为具备构成要件该当性的结论。但随着目的论的犯罪论体系将主观要素纳入构成要件，尤其是客观归责理论的出现，构成要件具有实质化的趋势，如同日本学者西原春夫教授所说：
即使具有法益侵害或者威胁，从社会伦理的观点来看，刑法上所允许的行为本来就被排除在构成要件符合性之外，从而将之与虽然符合构成要件符合性但其违法性被阻却这样符合一般的违法阻却事由的行为区别开来。这样，即使具有法益的侵害或者威胁，从社会伦理的观点来看是在刑法上所允许的行为，就是“社会相当行为。”{18}
在这种构成要件实质化的情况下，诸如治疗行为这样一些本来认为具有构成要件该当性，而只是在违法性阶层阻却违法的事由，就被认为是构成要件阻却事由，即排除构成要件的该当性{19}。当然，构成要件的实质化、我认为只是一种事实上的实质化，它与违法性意义上的价值判断还是存在区别的。因此，无论构成要件如何实质化，也不能将正当防卫与紧急避险等正当行为在构成要件阶层予以排除。
尽管如此，在三阶层的犯罪论体系中，违法阻却事由是以构成要件该当性为其逻辑前提的。这一点，无论构成要件该当性行为的范围与违法阻却事由的范围如何彼消此长，都不会改变。通过构成要件该当性而将正当行为的认定纳入定罪的司法过程，在违法性中予以排除。但在四要件的犯罪构成体系中，四个要件是平面的关系，并且将社会危害性看作是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的内在属性。而正当行为是不具有社会危害性的，因而也被置于犯罪构成之外。例如，苏俄学者特拉伊宁在论及执行法律和执行职务、执行命令等德日刑法学所称的超法规的违法阻却事由时指出：
根据苏维埃刑法，只有危害社会的行为才能负刑事责任。由此可以明显地看出，社会主义刑法不可能保留资产阶级刑法著作中根深蒂固的那些排除刑事责任的情况。
可惜，在苏维埃刑法理论中，往往也把执行法律、执行职业上的义务视为排除刑事责任的根据。这种做法的基础，是由于没有充分地考虑到犯罪的实质定义以及犯罪构成同社会危害性的相互关系而产生的一种误解{11}278。
应该说，特拉伊宁的上述观点是能够成立的。因为执行法律等正当行为在德日刑法学中，之所以纳入违法阻却事由，是因为它们具有构成要件该当性。但在苏俄刑法学中，构成要件已经被实质化地理解为社会危害性构成，并且成为犯罪成立条件的总和。因而正当行为因其不具有社会危害性，就在逻辑上不能进入犯罪构成的范围。但这里的问题是：正当防卫、紧急避险同样也是没有社会危害性的行为，为什么它们就能够成立苏俄刑法学中的排除刑事责任根据的情况，即排除社会危害性行为呢？这两者之间，难道不是存在一种逻辑上的矛盾吗？对此，特拉伊宁并没有作出令人信服的论证，这也表明四要件的犯罪构成体系在内容上的残缺和在逻辑上的混乱，其缺乏精致性是不言而喻的。
以社会危害性之有或无作为正当行为出罪的标准本身就是模糊的，也是容易产生争议的。例如，对于正当防卫，特拉伊宁认为属于排除社会危害性的情形；但紧急避险则不排除社会危害性，只能排除违法性{11}275。但此后的苏俄刑法社会危害性和违法性的情况{9}171，并没有再对正当防卫和紧急避险的性质加以区分。也就是说，紧急避险并不像特拉伊宁所说的那样，只是排除违法性而不排除社会危害性。在我国刑法学中，无论是正当防卫还是紧急避险，都称为排除社会危害性行为。但对于排除社会危害行为，既然没有社会危害性，为什么要在刑法中设专条加以规定、在刑法学中设专章加以讨论，这些问题都没有从法理上予以解决。
从我国刑法教科书的表述来看，关于正当行为的称谓经历了一个变化过程。如前所述，在1980年代的刑法教科书中，一般都称为排除社会危害性行为。最初，在排除社会危害性行为中，只讨论我国刑法所规定的正当防卫和紧急避险这两种情形{15}162。后来，虽然仍称排除社会危害性行为，但其种类从法定情形扩大到非法定情形，包括：正当防卫、紧急避险、执行命令的行为、履行职务的行为和经权利人同意的行为{20}。对于这些非法定的情形，特拉伊宁明确认为它们在形式上也不具有社会危害性，因而根本不应作为排除刑事责任的情况加以讨论。那么，我国刑法教科书为什么加以研究呢？我国学者在论及执行命令的行为时指出：
下级执行上级的命令，一般与刑法并无关系。但是有的从其行为的外形看，似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成；例如公安人员执行命令将人犯逮捕予以拘押，外表上似乎侵犯了他人人身自由，这在刑法理论上怎样解释？有对上级的命令是触犯刑律的，下级执行了，是否与上级一样要负刑事责任？在什么情况下才能排除其行为的社会危害性？这就需要刑法给予明确的解决。因此很多国家在其刑法典中对此专门作了规定，我国刑法对执行命令的行为尚无明文规定，但在刑法理论上却需要加以研究{20}160。
在以上论述中，引起我关注的是“似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成”这一判断语句。那么，什么是刑法分则所规定的犯罪构成？它与刑法总则所规定的犯罪构成存在区别吗？以上表述虽然只是昙花一现，但也说明犯罪构成与构成要件这两个概念之间相区别的观念若隐若现，纠缠其间。只有从构成要件的角度才能为所有正当行为在刑法中的规定提供根据，而这一切是社会危害性概念难以涵括的。
此后，我国刑法教科书将正当行为称为排除犯罪性行为。因为正当行为既排除社会危害性，又排除刑事违法性，也就是排除犯罪性，并对排除犯罪性行为在犯罪论中的体系性地位作了调整，置于犯罪形态（修正的犯罪构成）之后{21}。这种称谓改变，只具有形式意义而并不涉及实质内容。例如，我国有学者在论及从排除社会危害性行为改为排除犯罪性的行为的理由时指出：
称为“排除社会危害性行为”是多数学者的认同观点，也揭示了这类行为的本质特征，但是它没有明确这类行为也不具备违法性。我们主张用“排除犯罪性的行为”这一概念来表述。这样，就说明这类行为既没有社会危害性，也没有刑事违法性，所以根本就不具备犯罪性，简单明了而又科学{22}。
但是，主张采用排除社会危害性行为这一称谓的学者在界定其概念时，都指出了上述行为同时排除社会危害性与刑事违法性。更为重要的是，在社会危害性中心论的语境中，社会危害性是本质，刑事违法性是形式。根据本质决定形式的原理，没有社会危害性当然同时不具备刑事违法性。在这个意义上说，并不能认为在排除社会危害性行为与排除犯罪性行为这两个称谓之间存在根本区别。
值得注意的是，我国刑法学界又经历了一个从排除犯罪性的行为到改称为正当行为的转变。正当行为的称谓，最早出自高铭暄主编《刑法学》（北京大学出版社1998年版）一书，但从该书对正当行为的界定来看，正当行为只不过是排除社会危害性行为的另一种称谓而已。该书指出：
正当行为，有的亦称排除社会危害性的行为、阻却违法性的行为，是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为{23}。
尽管正当行为这个概念如果在刑法学中的体系性地位不发生变化，就不具有实质性意义。但从排除社会危害性行为到正当行为，毕竟从术语上去除了苏俄刑法学的色彩。当然，正当行为与德日刑法学中的违法阻却事由也不相同。尤其是《日本刑法》第35条规定：“基于法令或者正当业务的行为，不处罚。”日本学者把这一条规定中的合法行为，称为正当行为{24}。这个意义上的正当行为是正当防卫与紧急避险以外的其他违法阻却行为的合称。而我国刑法学所称的正当行为却包含了正当防卫与紧急避险，相当于德日刑法学中的违法阻却事由。此后，正当行为这一概念逐渐被接受，大有取代排除社会危害性行为与排除犯罪性行为这两个称谓之势。例如，高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（北京大学出版社2000年版）、赵秉志主编的《刑法总论》（中国人民大学出版社2007年版）、赵秉志主编的《当代刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）等刑法教科书均采用了正当行为的称谓。而两本对正当行为作专题研究的重要著作，也使正当行为一词在更大范围内产生了影响，这就是王政勋的《正当行为论》（法律出版社2000年版）和田宏杰的《刑法中的正当化行为》（中国检察出版社2004年版）。与此相近的称谓还有正当化事由，例如我在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）中称为正当化事由，曲新久的《刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）也称为正当化事由。
从排除社会危害性行为到正当行为，虽然仅仅是一种称谓上的变化，但它同时也昭示着它对我国四要件的犯罪构成体系的巨大冲击，从而引发了一场四要件犯罪构成体系的危机。
三
学者对正当行为在刑法学中的体系性地位的思考，早已开始。我在1992年出版的《刑法哲学》一书中，提出了客观危害的阻却事由的概念，以此取代排除社会危害性行为的概念，我在该书中指出：
客观危害的阻却是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原因就是客观危害的阻却事由，大陆法系刑法理论中称为违法阻却事由，苏联和我国刑法理论中称为排除社会危害的行为。客观危害的阻却事由从消极的意义上为客观危害的认定提供标准，因而具有重要意义{25}。
但是，囿于苏俄刑法学的影响，在《刑法哲学》一书中，我并不认为应当在犯罪构成中研究正当行为，其逻辑前提是什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪是两个虽有联系又有区别的问题，不可混为一谈。这里涉及入罪事由与出罪事由的关系，需要在下文专门研究。显然，我的上述观点现在看来并不妥当。
张明楷教授在《刑法学》一书中虽然仍然把正当行为称为排除犯罪的事由，将其放在犯罪构成之外加以讨论。但张明楷教授还是提出了以下颇有见地的思想：
在犯罪构成要件之后讨论排除犯罪的事由，是受到了大陆法系国家刑法理论的影响。但是，由于我国的犯罪构成与大陆法系国家的构成要件存在根本区别，这一体系还是值得研究的。或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒是合适的{26}。
在以上论述中，认为在犯罪构成之后讨论正当行为是受了大陆法系刑法理论的影响，并不确切。因为在三阶层的犯罪论体系中，正当行为是作为违法阻却事由在违法性中讨论的，但我国的犯罪构成并不能等同于大陆法系三阶层犯罪论体系中的构成要件。在这个意义上说，三阶层的犯罪论体系是在犯罪构成内研究正当行为的，而我国则是在犯罪构成之外、之后研究正当行为的。因此，我国刑法学在犯罪构成之后研究正当行为，恰恰不是受大陆法系刑法理论的影响，而是受苏俄刑法学影响的结果。张明楷教授主张将正当行为分别放在犯罪客观要件与客体要件中加以研究，主张纳入犯罪构成内讨论正当行为这一想法是正确的。但能否放在犯罪客观要件与犯罪客体要件中研究，则还涉及消极的构成要件等理论问题，将在下文探讨。
张明楷教授提出的在现行的四要件的犯罪构成内部解决正当行为的体系性地位的思路，为维持四要件的犯罪构成提供了某种可能性。我国学者承认在处理犯罪构成（成立）与排除犯罪性行为（阻却违法性事由、阻却责任事由）的关系上，大陆法系国家刑法理论显得更为严谨、明快，而我国刑法理论存在一定的困惑，因而提出了寻找排除责任事由与犯罪构成的契合点以解决上述理论的困惑的命题。这种观点受张明楷教授上述观点的启发，主张在保持四要件的犯罪构成体系的完整性的前提下，将正当行为纳入各个构成要件中加以讨论。例如我国有学者指出：
从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系国家刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看，我国刑法中的犯罪构成要件之认定、积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查，是同时从正面和负面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”，没有可能性{27}。
上述观点是通过牺牲正当行为的类型化与体系化而保持四要件的犯罪构成体系的完整性。至于正当行为在各个构成要件中到底如何安排，我国还有学者还提出了犯罪客体作为统一犯罪论体系之契合点的命题，论者指出：
将阻却违法事由纳入犯罪客体，也使犯罪构成体系与阻却违法事由在犯罪论中实现了统一。通过改造我国犯罪客体要件，将违法阻却事由的内容纳入到改造后的犯罪客体要件之中，就使犯罪构成体系成为罪与非罪的惟一标准。某些具体阻却违法事由的行为从此可以在犯罪构成体系中进行评价：这些具体阻却违法事由的行为从此可以在犯罪构成体系中进行评价：这些行为之所以不构成犯罪，是因为其不具备犯罪的客体要件，也就是说没有齐备刑法所规定的犯罪构成要件。这样就避免了行为在符合犯罪构成之后仍不能定罪，还必须对其进行阻却违法事由判断的矛盾状态，也避免了那些诸如正当防卫、紧急避险等存在阻却违法事由行为概念的内在矛盾，从而使犯罪构成体系无论是在概念还是在事实上均成为刑事责任的惟一根据，并最终实现犯罪论的完整统一{28}。
以上构想对于克服四要件犯罪构成体系的结构性缺陷，当然是一种值得肯定的努力。然而，如何具体操作却是一个难题。例如，如果把正当行为纳入犯罪客体中考察，如果仍然维持现在的四要件的排列顺序，犯罪客体是第一个要件，难道一上来就首先考虑一个行为是否属于正当行为？这显然有悖于肯定——否定这样一个逻辑关系。如果将正当行为纳入犯罪客观要件中讨论，也同样存在操作上的问题。例如，危害社会行为是犯罪客观要件的核心，包含了刑事违法性与社会危害性这双重的判断。刑事违法性当然是指某一行为在刑法中是否在刑法中有规定，这在大陆法系的犯罪论体系中称为是否具有构成要件该当性。然后再考虑社会危害性，如果没有社会危害性，例如属于正当行为，则犯罪客观要件不具备。但这样一种思路会违背现行刑法理论中刑事违法性与社会危害性相统一的命题，承认存在刑事违法性但没有社会危害性的情形。因此，如果不对犯罪构成体系进行整体性的反思，只是个别性地调整，我认为是不可行的。因为正当行为的体系性地位是一个“牵一发而动全身”的敏感问题，它在刑法学中的体系性地位的科学解决，必然导致犯罪构成体系的重构。
以正当行为为视角，对我国传统的四要件的犯罪构成体系较早提出挑战的是王政勋教授。在《正当行为论》（法律出版社2000年版）一书中，王政勋教授对正当行为在刑法学体系中的地位设专节进行了研讨。在探讨中，王政勋主张将正当行为纳入犯罪成立条件体系，但四要件又没有包含违法性，因而提出了应当区分“犯罪成立条件”与“犯罪构成”这两个概念的命题，这一命题的提出，对于四要件的犯罪构成体系是具有颠覆性的。因为在苏俄及我国刑法学中，向来都是把四要件的犯罪构成当作犯罪成立条件的总和，是刑事责任的唯一根据。但王政勋教授则否认犯罪构成是犯罪成立条件的总和，认为它只是犯罪成立的必要条件而不是犯罪成立的充分条件。
四要件的犯罪构成强调社会危害性与犯罪构成的同一性，将犯罪构成看作是社会危害性构成。只要具备犯罪构成，就具备社会危害性，犯罪就成立。因而，把犯罪构成等同于犯罪成立条件总和，也就是犯罪的法律形式与实质内容的统一。对此，王政勋教授作了以下评论：
犯罪构成——由四个方面的要件所结合成的“有机统一体”仍然只具有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。换言之，犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件；不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件——成立犯罪，除了应具备积极条件——犯罪构成外，还应具备消极条件——符合犯罪构成的行为不是正当行为。积极条件从正面规定了成立犯罪所必须具备的要件，缺少这些要件中的一个就不能构成犯罪；消极条件从反面确定了成立犯罪必须具备的条件，即符合犯罪构成的行为不是排除犯罪的社会危害性的正当行为。只有这两方面的条件同时具备，犯罪成立的充要条件才完全具备，犯罪也才能最终成立{29}。
王政勋教授把上述包含犯罪成立的积极条件与消极条件的体系，称为“对称式的犯罪成立理论。”对称式的犯罪成立理论的提出，对于传统的四要件的犯罪构成体系具有较大的冲击力。因为该理论降低了犯罪构成在犯罪成立中的意义，尤其是将犯罪构成予以形式化处理。在传统的刑法学理论中，正当行为被称为形式上符合犯罪构成，但实质上没有社会危害性因而不构成犯罪的情形。在这一命题中，犯罪构成只是形式上符合而已，实质上是不符合犯罪构成的。因为犯罪构成是形式与实质统一的，如果不仅形式上符合而且实质上也符合，那就构成犯罪了。但王政勋教授认为，犯罪构成只具有形式的特征，具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性。因此，正当行为并不只是形式上符合犯罪构成，而就是在实质上也符合犯罪构成。王政勋教授的对称式的犯罪成立理论将正当行为纳入犯罪成立条件之中予讨论，这是完全正确的，也是对传统的四要件的犯罪构成体系的重大突破，引起了我们对正当行为的体系性地位的深刻反思。当然，对称式的犯罪成立理论也存在局限性，它对四要件的犯罪构成并没有进行破解，而只是从犯罪成立条件的总和调整为犯罪成立的积极条件。尤其是在犯罪构成之上又提出犯罪成立条件这一概念，容易造成概念上的混淆。
在王政勋教授之后，田宏杰教授也是较早关注正当行为与犯罪构成关系的学者。在《中国刑法现代化研究》（中国方正出版社2000年版）一书中，田宏杰教授对正当防卫与紧急避险和我国犯罪构成之间的结构关系进行了反思，揭示了在这一关系上的谬误，她指出：
犯罪构成作为犯罪成立的标准，解决的是什么行为成立犯罪的问题，而正当防卫、紧急避险等正当化行为回答的是什么行为不成立犯罪的问题，所以，犯罪构成与正当防卫、紧急避险等正当化行为实际上是紧密联系、不可分割的同一问题的两个方面。两者的完整结合才能使行为成立犯罪。由此决定，只要我们坚持犯罪构成是犯罪成立的惟一根据，正当防卫、紧急避险等正当化行为就必须纳入到犯罪构成的体系之中，否则，即可能因对两者关系的人为割裂而导致犯罪构成理论上的矛盾和犯罪司法认定上混淆{30}。
