量刑建议制度研究

　 （一）强化控方的量刑建议

　 “强化”是量刑建议的制度建构的前提。在一个人们的价值观念日趋复杂与多元化、人类的行为后果越来越不确定的时代，量刑建议的任务与其说是追求量刑公正，不如说是寻找制度共识，也就是说，通过程序规范来赢得被告人和社会各界内心上能够接受的有关量刑不公的解答方案。而这种共识应从思想的统一开始，并应上升到完善基本法律的层面。

　 对此，我们应充分意识到，量刑建议制度的主流模式是检察官量刑建议制度，这是两大法系国家量刑建议制度的最大共性。[6]正如中国学者所指出，理想的刑事诉讼构造应当是控、辩、审三方形成一种等腰三角形的关系，法官消极中立，控辩双方平等对抗，控审分离。[7]在英美法系国家刑事审判的普通程序中，定罪程序和量刑程序是以被告人作出有罪答辩或者经过审判后被陪审团确认为有罪为界限而截然分开的。因此，与量刑建议有关的活动只能发生于量刑阶段，而在以定罪为核心的庭审过程中不会发生量刑建议的问题。而英美法系国家关于量刑建议的通常做法是：在被告人被陪审团认定有罪后，另择时间或日期举行专门的量刑听证会。在量刑听证中，控辩双方都要参加，并均可就量刑问题充分发表意见，检察官作为控诉方当然拥有量刑建议权。[8]这一诉讼模式虽无移植的必要，但却值得镜鉴。因此，强化量刑建议在量刑程序中的功能和对法官量刑的促进，在着力倡扬正当程序之人权保障机能的当代中国无疑具有重大的理论及实践意义。问题是，我们应如何强化量刑建议呢？

　 既然量刑建议在中国的历程而言也曾遭遇过多次制度传承的断裂，那么量刑建议制度建构过程中的裂变和新生，也并不是轻松欢快的旅行，它不仅充满利益的摩擦和制度的碰撞，而且伴随着巨变的失落和超越的艰难，因此，需要“处处留心，时时在意”。此时，由上述考察出发，结合中国现实进入“强化量刑建议”这样一个大话题的讨论，就可能是必要与合理的了。在某种意义上说，强化量刑建议是我们建构量刑建议制度的生命线。之所以做出这样的认定，这概是因为，量刑建议在西方世界和中国的发展，就其与量刑程序制度变化的关联性而言，具有一种必然性，亦为量刑实践所必需。在这样一种历史背景下，不言而喻，发展一种适应于中国量刑实践需要的量刑建议制度的任务也便提上了议事日程。然而，没有进展，没有新意，只是重复，我们就根本不可能登上量刑建议的制度殿堂。量刑建议所体现的是一个直面量刑不公现象、诉诸商谈程序、寻求量刑均衡的探索过程。此时，量刑建议为了从中国特定的”大包干”的统一格局中摆脱出来，借用解构宏大叙述的观点，不失为一种聪明的借用。因此，从量刑的“大包干”中走出来，实行量刑的“分包制”是我们强化量刑建议的基本思路。在这一“分包制”量刑模式之下，“量刑建议”与“量刑辩护”乃量刑辩论中的“二重唱”，其中，“量刑建议”是“引子”，“量刑辩护”是“锲子”，二者形成对抗，愈辩愈明；法官则兼听则明，居中裁判，并最终达至量刑公正的最终境界。

　 随着量刑建议概念的揭示和价值的定位，在量刑制度改革中如何实行量刑“分包制”，其合理性何在等事关量刑公正之根本的问题似乎已不成其为问题，而是转变为了量刑建议的正常运行之类常规性问题，这时候的量刑建议的制度建构自然也就转向了对于常态量刑建议之实践的规范性分析，这是它在现代量刑制度改革中重放光芒的制度保障。因此，强化量刑建议的最为有效办法是制定出量刑建议制度的规范。对此，笔者建议在刑事诉讼法第141条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”后增加：“并提出量刑建议。”与之配套，刑事诉讼法本身还应该在辩护人的职责部分增加辩护人的量刑辩护职责，在法庭审理程序中单独设置一个量刑程序，以规范量刑证据的质证、量刑辩论和量刑说理等。并且与之对应，最高司法机关还应以司法解释的形式，对量刑建议的实施程序、内容等予以明确规定，以增强量刑建议实践的明确性、规范性和制度性。只有这样，才能避免量刑建议成为我国量刑制度改革的败北之作，并使量刑建议实践成为一种制度常态。有此，量刑建议就不再是“试验田”，而成为量刑程序中的“常青树”。

　 （二）细化控方的量刑建议

　 “细化”是量刑建议的制度建构的关键。当一个人遭遇犯罪指控的时候，国家不能直接动用其刑罚权，而是要在中立的法官主持之下，与被告人展开一场冷静的对话，以决定是否对其施加制裁，这便是现代刑事诉讼的法治基础。其中，量刑建议就是发动这种对话的“引子”。然而，如要正确开展量刑建议，必须要对其进行细化。以下三个方面，就是我们为细化量刑建议制度所做出的努力。

　 1．循名责实，各归其位。目前流行一种这样的说法：“法官量刑喜气洋洋，量刑建议勉勉强强，量刑辩护哭爹叫娘。”这种说法实际上是将问题过分简化了：量刑建议和量刑辩护的关系变成了一个简单的分配游戏，而忽略了量刑建议力图做出的规范量刑的努力。但这种说法留给我们的思考是深远的：量刑建议与量刑辩护、法官量刑之间是怎样的一种关系呢？如前所述，具有量刑程序意义的量刑建议的开展不仅是实现量刑公正的需要，而且是程序主义的体现。因此，从细化的首要目标说，这就要求控方由单方面的犯罪指控转移到犯罪指控和量刑建议并重，这种转移就是要实现量刑的程序化，唤醒控方对量刑的监督，从而建构出一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居中裁量刑罚”的“分包制”量刑模式，以满足量刑公正实现的需求。由此看来，量刑建议、量刑辩护、法官量刑三者之间关系的沟通，在此是以“量刑公正”为中心贯通在一起的。当然在这里，量刑建议既然已被唤醒，它本身已有的程序地位就不能完全被法官量刑取代，并由此延伸出量刑建议和量刑辩护既对立又统一的辩证关系，延伸出量刑建议与法官量刑既同又异的复杂关系。其中，控方和辩方是量刑程序中的“舵手”，法官则是量刑中的“象牙塔的守门人”。就三方的责任来说，量刑建议不能再“犹抱琵琶半遮面”，量刑辩护也不能再“羞羞答答”，作为“舵手”，它们不仅要限制法官在可以型量刑情节和数罪并罚中的“酌情决定”权，而且要堵塞“情”、“权”介入诉讼的游刃空间。[9]在这种情形下，我们就不难理解传统的经验量刑和电脑量刑，都会受到质疑和批判的原因。问题的关键是，在这种责任划分的基础上，量刑建议由谁来实施呢？以及量刑建议的适用范围应如何界定呢？域外的视角，英美的量刑建议主体是多元的，大陆的量刑建议主体则是一元的。而如上分析，在中国，量刑建议的主体只能是检察院，被害人和其他诉讼参与人并不具有量刑建议的权利，这是符合现代诉讼法理和原理的，因为按照我国刑事诉讼法理和原理，对犯罪的追诉都只能由检察院代表国家行使，除了自诉案件之外，任何其他机关或个人都无权对犯罪进行指控，并提出具体的量刑建议。这是刑事诉讼中不变之真义。当然，对于检察院的量刑建议，应明确规定应由主诉检察官在出庭公诉时代表公诉机关做出。除此而外，从制度建构上分析，量刑建议适用的案件范围理应是检察院向法院提起公诉的所有案件，并不能只对简单的、定性没有争议的刑事案件提出量刑建议。只有这样，才能使量刑建议真正地走向法治化、制度化，也才能使量刑建议与量刑辩护、法官量刑一道成为量刑程序中的一道美丽的风景线。当然，就基本的规范制定而言，应区分以下两种基本情况区别对待：一是对于适用简易程序审理的案件，由于公诉人不出庭，考虑到充分保障被告人辩护权和提高诉讼效率的需要，可以规定量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出；二是对于适用简易程序审理的案件，应在向法院提起公诉之时提出，并在法庭辩论阶段予以合理地修正。

　 2．把握幅度、明确程序。量刑建议的落脚点是在于量刑辩护之间形成对抗的基础上，帮助法院全面认定量刑情节，准确评价量刑情节对宣告刑的影响，以公正裁量刑罚。由此可见，把握量刑建议的标准和幅度十分重要。从理论上分析，量刑建议的幅度主要关涉以下三种类型:(1)绝对不确定的量刑建议，即指出“依法判处”、“依法追究刑事责任”或提出该罪的法定刑幅度；(2)相对确定的量刑建议，即在具体个罪对应的法定刑的幅度内，提出一个相对确定的量刑幅度，比如，判处3到5年有期徒刑等；(3)绝对确定的量刑建议，即仅在法定刑幅度内提出一个绝对刑种和刑期，比如，判处3年有期徒刑等。从实务上分析，这三种量刑建议幅度在司法实践中都有体现。笔者认为，绝对不确定的量刑建议因量刑幅度跨度大，并不能达不到实施量刑建议所追求的目的，而绝对确定的量刑建议则因其确定性，有替代法官量刑之嫌，并且在量刑辩论开展之前，很难得出一个准确的刑期或刑种，且并不具有可操作性。比较而言，相对确定的量刑建议是可取的。这是因为：一方面，它使法院有较大的考虑空间，不会因量刑建议过死而使其实施不科学；另一方面，它又体现了量刑建议的严肃性，因为量刑建议也需要根据案件事实而做出，并不只是体现为一个“引子”的作用。在相对确定的量刑建议之下，控方对被告人的量刑意见就应当包括具体的刑名、刑期、金额等的明示。唯此，量刑建议才可能取得“锦上添花”的效果。

　 程序的理性定位也是细化量刑建议的应有之义。这是因为，量刑问题不应被湮没在定罪的整个程序当中，而是一个评估刑罚因素的综合过程。正所谓，“量刑反映了不同价值观的竞争和整合，没有一个科学意义上的正确的量刑结果。但是却存在着一个，正确，的量刑程序。这一程序不应当被视为一个静态的刑的量化的过程，而应当被理解为在考虑多方面因素的前提下对刑的具体化动态过程。”[10]这种认识无疑是正确的。在笔者看来，这个动态的过程就具体体现为程序上的设置。因而建构量刑建议程序的基本思路就是在刑事审判的普通程序中设置出一个单独的量刑程序，将定罪和量刑两种活动分开进行，单独进行一个量刑程序，即法庭首先进行定性程序，在定性程序之后，尚须进行一个单独的量刑程序，以构建一种“控方指控，辩方反驳，法官裁判”的分流制量刑模式。其中，在进入量刑程序后，首先，由法庭组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论。其次，在法庭辩论终结后，审判法官应提示被告人就量刑问题作最后陈述。再次，在法庭评议阶段，合议庭应当对以下问题分别进行评议：有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，上述事实如果存在的话，如何影响量刑结果。最后，由法官宣告量刑结果，并说明量刑理由。[11]于此需要特别说明的是，在量刑程序中，应实行“谁主张，谁举证”的原则，即控方只需要提出罪重的证据，而辩方需要提出罪轻的证据，鉴于在这一举证责任分配之下，控方的证明能力明显高于辩方，因此在证明标准上，不仅诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，而且对控方和辩方分别实行不同的证明标准，即对控方实行充分原则，控方的指控应达到事实清楚、证据充分，并排除合理怀疑的标准；而对辩方实行优势原则，辩方于此只需提出优势证据即可。

　 3．建议说理，明确后果。量刑建议不仅表现为一个具体的量刑意见，而且应该说明为什么要提出这样一个具体的量刑建议，即量刑建议的说理制度，这是我们实行量刑建议制度的制度保障。因为量刑建议是否会被采纳，不仅在于提出的具体的量刑幅度和标准是否准确，更重要的在于提出这一量刑建议的理由和依据是否合理充分。一个良好的说理制度不仅能使被告人明白为什么会提出这样的量刑建议，也使量刑对抗得以充分展开，还可以使法官对量刑能形成正确的认识。正如1957年英国the Committee on AdministrativeTribunal And Inquire报告所指出：“公平游戏的理念要求参与到程序中的当事人有权知道特定裁判的理由。不陈述理由，当事人只会得到自己是武断的裁判的牺牲者的结论。”[12]这表明，量刑理由公开是犯罪人获得实质的量刑听审权利和其他诉讼参与人实质参与量刑程序的保障。笔者认为，提出量刑建议应当遵循的原则是通过综合衡量、评估所指控的犯罪事实、罪名、刑法条文中规定的量刑幅度、从重处罚的量刑情节等，并提出正确的量刑意见。

　 当然，在量刑建议的说理之后，尚须明确其法律后果。没有后果模式的规则并非完整意义上的规则，充其量只能是一句口号而已，其实，以这种方式宣告的量刑建议注定是无法兑现的。因此，对检察院自己提出量刑建议的案件，检察院在作出抗诉或不抗诉决定之时，必须考虑当初提出的量刑建议，在法院判刑与量刑建议出入不大的情况下，就不能以量刑不当为由提出抗诉，从而排除某些人为因素、尤其是领导个人因素造成的随意抗诉现象，推动公诉权的公正行使。[13]在这里，无论是实施量刑建议说理，还是明确量刑建议的法律后果，都只能由法律规定，并且不允许地方司法机关以地方规则的形式规定。

　 “道高一尺，魔高一丈”。诉讼的本质是一种在中立的仲裁者主持下，冲突各方通过对话、沟通解决争端的过程，最终法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。在当事各方相辅相成的辩论中，通过一步一步的证伪过程使结果尽量趋近正义。[14]这一点在量刑建议的制度建构及其实施上体现得最为明显。由此，我们必须形成如下共识：量刑建议是最重要的量刑制度改革之一。通过这个改革，一方面，量刑建议对检察院和人民法院的关系、诉讼结构以及是实体与程序的关系也产生了重大而深远的影响，有效地限制了法官的自由裁量权；另一方面，量刑建议有效地增强了法官正确裁量刑罚的能力，规范了定罪和量刑的关系，这就有可能走出畸轻畸重的困境。由此可见，在这种改革之下，法官裁量刑罚并没有因此被“管死”，而是挖掘出了新的量刑规范化之道。

 
【注释】
[1]黎伟文、卢传新：《被害人量刑建议权研究》，载《人民检察》,2008年第22期。
[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第623-626页。
[3]赵力敏：《检察官的量刑建议和量刑方法》，载《人民检察》,1998年第4期。
[4]曹振海、宋敏：《量刑建议制度应当缓行》，载《国家检察官学院学报》,2002年第4期。
[5]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
[6]陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，载《法学评论》,2008年第1期。
[7]冀祥德：《构建中国的量刑建议权制度》，载《法商研究》,2005年第4期。
[8]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第352页。
[9]赵廷光：《论量刑原则与量刑公正—关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》,2007年第4期。
[10]虞平：《量刑与刑的量化—兼论“电脑量刑”》，载《法学家》,2007年第2期。
[11]李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计与构建》，载《法律适用》,2008年第4期。
[12]DA. Thomas, Sentencing-The case For Reasoned Decision. At “the Sentencing of Process” Dartmouth Publish-ing Company Limited, p106-107.
[13]李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践—量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》,2001年第11期。
[14]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第201页。