量刑建议制度研究

关键词: 量刑建议；量刑辩护；量刑程序

内容提要: 量刑建议是指控方根据案件的基本事实以及从重量刑情节所反应出来的社会危害性，结合刑法及刑法解释的规定，提出的有关对被告人量刑结果的指控。其作用在于在庭审中塑造出一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居中裁量刑罚”的“分包制”量刑模式。鉴于中国量刑建议实践还存在着严重的摆设化、混乱化和随意化现象，应从制度层面上强化与细化量刑建议规范。
 
 
    在量刑规范化改革的背景下，如何才能在完善量刑规范的同时兼顾公平，从而在现有的司法资源条件下，启动控方的量刑建议和辩方的量刑辩护之间的对抗，并使法官能居中裁量刑罚，就成为正在开展的量刑制度改革中的一个重大课题。对此，我们应意识到，量刑建议的讨论既然源自量刑制度改革的困境和强烈的自我发展要求，其讨论也就自然关涉到量刑建议的界定、实践和建构等基本理论问题，目的在于对已经出现的量刑建议实践给予回应并提供理论支撑，以带动量刑建议制度自身的发展完善。

　 一、概念与特征：量刑建议的本体属性

　 量刑建议概念的本质是什么，有没有一个可以涵括中西的量刑建议制度的内涵？不论要深入认识量刑建议制度的过去，还是要进行中西量刑建议制度的比较，或者展望和规划我国量刑建议制度的未来发展，该问题都是不可回避的。

　 抛开各种纷繁芜杂的观点，直面事物本身。量刑建议就是指控方根据案件的基本事实以及从重量刑情节反应出来的社会危害性，结合刑法及刑法解释的规定，提出的有关对被告人量刑结果的指控。长期以来，量刑被法官独自“包揽”，并以“大包干”的形式实施。这种“大包干”的方式必然带来量刑的专断化和随意化，这是造成我国目前刑事司法实践中量刑畸轻畸重的重要因由。量刑建议力图改变这种状况，其制度目标显然是针对量刑“大包干制”带来的重重问题而设计的，目的在于通过营造一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居间裁量刑罚”的三方“分包制”量刑模式，以满足量刑公正的需求。在这种量刑模式之下，由法官一方独揽的量刑“大包干制”被打破，其必须考虑控方的量刑建议和辩方的量刑辩护，并在量刑中对此做出说明和说理。因此，它是量刑“分包制”的一次勇敢尝试，于量刑公正实现意义重大。归纳而言，量刑建议主要有如下几个方面的特征：

　 1．量刑建议只能由公诉机关提起。有学者认为，被害人也享有量刑建议权，[1]笔者不能认同这种观点。这是因为，在法治之下，公权力和私权利分开这是法治原则和精神的体现，作为引发争议的“被害人的量刑建议”这一概念消弭了“公共领域”和“私人领域”之间的界限，使检察机关丧失了责任感并产生对被害人的依赖，这就违背了“量刑建议”条款的初衷，因而是对法治原则和精神的“背叛”。因此，对于犯罪的控告而言，只能由公诉机关代表国家行使（自诉案件除外）。这是法治原理得以正确实施的不二法门，并无变革的必要与可能。在这种界定之下，我们并不是不考虑被害人原谅等因素对量刑的影响，只是想说明，被害人的意愿完全可以通过公诉机关的调查和辩护方的调查而向法庭宣示，使其在庭审中得以体现。因为依据我国刑事诉讼法第139条的规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”更何况被害人陈述也是法定证据之一，如果允许被害人在开庭中陈述自己的量刑建议，不但会造成法庭审理中的诉累，而且违反了应由国家追溯犯罪的诉讼原理，并不可取。从这个意义上，中国既无把量刑建议的实施主体予以拓宽的必要，也不具有这种拓宽的制度空间。

　 2．量刑建议是求刑权的应有之义。国家刑罚权从理论上讲可分为：制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。其中，求刑权，也称起诉权，是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，它包括国家求刑和个人求刑两种。从类型上分析，求刑权包括审判请求权、有罪判决请求权以及判处刑罚的请求权。在刑事法治之下，求刑权应通过起诉的方式行使，而公诉则是行使求刑权的主要方式。[2]一般认为，判处刑罚的请求权是检察院在提起公诉时，综合被告人的犯罪性质、情节、主观恶性、人身危险性等因素，在起诉书中明确请求审判机关对被告人科以具体刑罚的权力。正是在这个意义上甚至可以说，求刑权的中心元素恰恰就在于提出一个具体的量刑意见或量刑结果。因为检察院享有不起诉权，如果一则案件在审查起诉中，检察院认为不应当起诉的，可以径行做出不起诉的决定，而一则案件之所以起诉到法院，在检察院看来，都是应当受到刑事责任追究的。由此来看，量刑建议就是检察院的求刑权行使的直观体现，既然检察院享有求刑权，那么它就可以提出量刑建议。

　 3．量刑建议并不具有强制性效力。不难看出，量刑建议是针对量刑情节以及案件基本事实，由检察官代表公诉机关所提出的一个初步的量刑意见或量刑结果，这个意见只是检察院行使诉讼职权的必要组成部分，更多的是具有程序意义，而不具有实体意义，并不能构成对法官量刑的制约，也不是法官最后判刑的标准。因为在现代刑事诉讼模式之下，只有法官才享有最终判刑结果的决定权，其量刑结果才具有终局性。明乎于此对于我们正确认识量刑建议的功能是十分重要的。在某种意义上说，量刑意见或量刑结果就是量刑审理程序上起点，起到的往往是“引子”的作用，只有将其和量刑辩护、法官量刑结合在一起才能显现其积极意义。因此，一方面，那种单独强调法官享有独占的量刑权，进而否认检察院的量刑建议权的观点是十分片面的；另一方面，检察院因为自己的量刑建议没有被法官采纳而不断抗诉的做法也是十分错误的。而此又恰恰说明，量刑建议并不具有强制效力，而且也不应该具有强制效力。毕竟，量刑建议属于“建议”或“意见”，“建议”或“意见”对于被建议者（法官）是可以听取，也可以不予理睬的，这是最简单的道理。

　 4．量刑建议的内容为量刑结果。量刑建议本身不是量刑结果，但其内容体现为量刑意见或量刑结果。在这里，量刑建议从实质上是一种权力，即请求法官量刑的权力，这种权力更多是在程序运行中体现出来，并以量刑意见或量刑结果的形式表现出来。认识这一点是十分重要的，那种将量刑建议定位为量刑意见或量刑结果的说法明显是错误的。而请求科处刑罚的权力本身表明：控方在公诉书中应当明确如下两个基本问题：一是应不应该判刑，二是判处什么样的刑罚，这都是求刑权的题中应有之义。在这里，“判处什么刑罚”的主张就是量刑建议。因此，从直观上分析，量刑建议表现为一个量刑意见或量刑结果，即建议对被告人判处一个是么类型的刑罚或什么幅度的刑期。归纳而言，它主要有两种模式：一是建议判处一个确定的刑罚，比如，建议判处3年有期徒刑，等等；二是建议判处一个相对确定幅度的刑罚，比如，建议判处4至5年有期徒刑，等等。这两种模式都是量刑建议实施的具体表现，都是有效模式，其中，前者适用于案情比较简单，且无量刑情节或量刑情节单一的情况；后者则适用于案情比较复杂，且具有多个量刑情节的情况。

　 以上关于量刑建议的概念和特征的界定，构成了我们认知量刑建议制度的重要起点。有此，我们就有了对量刑建议制度的内在规定性的认识，这是建构量刑建议制度的理论基础。然而，量刑建议之所以能在司法实践中运作，并在理论上能得到学界的中肯，皆源于其具有独特的价值。因此，在认识了量刑建议的本质属性之后，我们尚须上升到其价值层面，探寻其制度底蕴，展现其重大意义。

　 二、演进与问题：量刑建议的中国实践

　 量刑建议的实践其实发生在学界的呼唤之后。长期以来，学术界通常以三角诉讼模式作为一个重要标志来分析量刑建议的产生和发展，强调控辩双方的对抗促成了量刑建议制度的发展。就此来说，量刑建议作为量刑公开化、客观化、程序化的表征，作为控方对法官量刑的必要监督的体现，这一呼声从90年代末开始就出现了。[3]之后，学界关于量刑建议问题的论争就一直没有停止过。比较后不难发现，尽管学术界对量刑建议批判声音有之，[4]但更多的是赞誉之声，学者们从不同角度论证了其合理性。

　 从这些肯定的立场中不难看出学者的一个基本主张是：现代量刑制度是以实体和程序的双重保障为基本原理和出发点的，实体的公正性、客观性、科学性与程序的确定性、平等性和技术性源于量刑的本质的规定性，其中，量刑建议就是通过量刑程序的制度设计以实现正义，纠正偏差。在这里，提出量刑建议在于强化求刑权，使量刑在由法官独占享有的同时，增加法官量刑的客观性、全面性与公正性，这使其与量刑公正的目标发生互动。而此，正是它在量刑实践和量刑理论上中经常受到推崇的根本原因。

　 实务界的反应也大抵如此。几乎是在同时，北京市东城区检察院从1998年9月在国内首次开始试行公诉人当庭发表量刑建议制度。之后不少地方的检察院开始摸索和推行这一制度。2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重要内容，并初步确定11个单位开展试点，旨在加强法律监督，促进量刑公正。在实践中，一些地方的检察院还制定了规范量刑建议的规范性文件，比如，无锡市锡山区检察院制定的《关于刑事案件试行量刑建议的意见》；江苏省南通市人民检察院制定的《量刑建议规则（试行）》；四川省郫县人民检察院制定了《量刑建议制度的操作规程》；等等。由此可见，量刑建议的兴起，是司法改革的产物，是量刑从观念到实践被引入新的司法改革成果的结果。

　 尽管我国目前在司法改革中对量刑建议程序寄予厚望，然而现实的量刑建议的实践情况却不尽如人意，可谓五花八门。这主要体现在：一方面，具有司法改革意义的量刑建议实践是尤可重视的，惜乎它在目前司法制度改革上一直只是一股隐秘暗流，未能形成气候；另一方面，量刑建议制度一直没有得到量刑规范的认可，以至于量刑建议制度的实施从某种意义上已经走向摆设化、混乱化和随意化。所以，无论是量刑建议，抑或量刑辩护，长期以来都是以法官量刑为依靠的“巨型寓言”，而正是这种“巨型寓言”又不仅造成了社会各界对量刑建议的吸引力的减弱，而且形成了量刑建议实践中的诸多难题。这又进一步造成：不仅使被告人只好无可奈何地容忍法官的刑罚自由裁量权，不得不对它违心地表示屈从，或望书（判决书）而兴叹，而且使学者们在“量刑建议”这一选题面前望而却步。归纳而言，量刑建议在中国实践中还主要存在如下突出问题：

　 1．司法超前，立法滞后

　 这是我国量刑建议实践中的最大问题。虽然我们可以从检察院的公诉权中推导出控方的量刑建议权，但量刑建议的享有主体、实施程序、内容、法律后果等问题显然缺乏立法依据。虽然最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》第281条要求起诉书包括与定罪量刑有关的事实要素，并就起诉的根据和理由，应写明被告人触犯的刑法条款，犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，但并未要求公诉人提出量刑的具体建议。与立法上的空白形成反照的是，检察院已经遍地开花式地在各地实践着量刑建议，而且可谓是“百花齐放、百家争鸣”。

　 2．自行其是，适用随意

　 这是我国量刑建议实践中的突出问题。从应然意义上说，量刑应当有标准，量刑建议亦应当有标准。然而，从我国目前的量刑实践来看，量刑建议的模式各种各样，五花八门，各地检察院做法不一。有的是在起诉书中提出；有的是单独制作，随案移送；有的是在庭审中发表的公诉意见中提出。不独此也，在量刑建议的内容上，各个检察院的做法也有差异，有的公诉人是提出一个具体的刑罚，即固定的刑期或刑罚；有的公诉人是提出一个可以相对确定的量刑幅度，比如3-5年有期徒刑，等等；有的公诉人就干脆提出“依法判处”、“依法判刑”、“依法追究刑事责任”。这就造成了量刑建议实践的混乱化，并制约着量刑建议的制度绩效的发挥。

　 3．绩效低下，形同虚设

　 这是我国量刑建议实践中的制约因素。从实践效果的角度，也是我们分析我国量刑建议实践的一个重要维度。在这里，量刑建议是“花架子”，抑或“推进器”，就是考察其制度绩效的一个参照物。不难看出，量刑建议往往是检察院推进司法改革，争取自身主体地位的一大举措，虽然各地检察院争先恐后地推行量刑建议，但并没有苦练内功，而往往只是“花架子”的摆设，这就影响了量刑建议的制度绩效的发挥，既大量浪费了司法资源，又造成了司法效率的低下。这是造成量刑建议制度形同虚设的重要因由，而此又阻碍了量刑建议在全国范围内的推广。

　 4．质量不高，矛盾骤发

　 从目前各地量刑建议实践的现状来看，中国目前量刑建议的实践的质量普遍不高，这体现在：一方面，检察院在思想上不够重视，认为量刑是法官的事情，于是在量刑建议的提出上往往一笔带过，并没有说明为什么要提出这样的建议；另一方面，部分法院对此产生抵触情绪，以至于造成当地检察院和法院之间的矛盾，形成“你建议你的，我判我的”，或者是“你不按照我建议的刑种或刑期判的话，我就一抗到底，直至案件改判”。这就不仅造成了量刑建议的实施质量的低下，而且还引发了检察院和审判机关之间的矛盾，其功能的发挥自然也不乐观。

　 “皮之不存，毛将焉附”，失去了量刑建议的制度保障，量刑建议实践的法治化、规范化、客观化也就难以确立，这就造成了量刑建议中国实践的摆设化、混乱化和随意化。毕竟，实践只能居于次要和补充地位，不能越俎代庖，让司法权侵入立法领域。因此，对于量刑建议的未来发展来说，明确其制度建构是十分重要的，更何况我国司法实践中已经把量刑建议作为一项重要的庭审程序加以运用。

　 三、展望与图景：量刑建议的制度建构

　 置身于量刑制度的璀璨盛宴，量刑建议制度又岂能够缺席？然而没有一定程度的量刑规范保障，又岂能促成量刑建议制度的生成。正所谓，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”[5]所以我们不应再对量刑建议的中国实践报以悲观，而应以“问题”为靶子，痛下猛药，改头换面，使其走向规范化和制度化。这是我们提出并进一步展开量刑建议研究的重中之重，应露出“小心求证”的谨慎。毕竟，制度坏了才是万恶之源。

　 然而，“旧瓶”难以装下的“新酒”，传统刑事司法模式的自闭性与超稳定文化发展的滞迟性都给我国检察院实践量刑建议造成了很大困难。同时，当下的量刑建议制度研究大都“披着西方外衣”，承载着过多的西方精神和理念。量刑建议的中国实践就负荷了这一艰难。而在我国当前司法实践中频发并引起激烈争议的众多量刑失衡案例，也是颇有说服力的例证。作为量刑建议发展的未来图景，我们需要强化和细化控方的量刑建议，做到“法网恢恢，疏而不漏”。这才是“治疗”我国量刑建议制度实施低效、混乱痼疾之良方。