量刑纠正机制研究
关键词: 量刑纠正；事中救济；量刑一体化；程序之维
内容提要: 法官自由裁量权一直以来成为人们诟病量刑不公的把柄，而且传统的“重定罪、轻量刑”的观念也的确给法官的审判活动定下基调，因而，量刑问题始终是中国司法改革比较棘手的问题。量刑纠正机制的建立前提是量刑从定罪中独立出来，它是通过各方参与并对量刑过程中出现的偏差进行事中救济的量刑一体化活动。当然，量刑纠正机制得以建立并顺畅运行尚离不开程序与制度之维。
一、问题的提出
人们通常认为，量刑纠正只有在量刑结果产生且当其具备一定的法律意义之后，才有纠正的余地和必要。如果过早的进行纠正，可能会出现干涉审判独立，难逃矫枉过正之嫌。这样理解，并非全无道理。但成问题的是，量刑是一个过程，表现出一定的时空扩散性，而量刑结果往往是一个点，表现出一定的时空拘囿性。当然，不可否认，对一个静止的点进行评优判劣，相对容易而且也是一种必要。关键是，这种事后诸葛亮的做法充其量只能算作事后救济，显然无法完全体现出量刑纠正的本真价值。因而，笔者认为，有必要重新审视量刑纠正。
既然是纠正或称纠偏，就不能忽视对量刑过程的关注，而且可以肯定，真正有效的纠正必然在量刑过程中才能得以淋漓尽致的体现。因为，错误或者错误的苗头往往是在事件进展中就得以显现，而不必等到事件结束之后。显然，及时有效地将错误消灭在萌芽状态的做法比等到大错已铸才想方设法弥补高明得多。事实上，事中救济更能正本清源、防微杜渐，全体诉讼参与人甚至见证人，都能够对量刑的正常运行、及时纠偏起到积极的作用，特别是法官的自我修正、公诉人和被害人的控诉、被告人和辩护人的申辩、近亲属的补充、旁听者的提醒，诸多参与者“各司其职，互相之间既配合又牵制”[1]，对量刑的公正定能起到催化作用。
关于量刑救济（即量刑的事后救济），我国法律有明确规定，或许正因为如此，理论界给予它的呼应相对热切。但笔者注意到，就审判当中涉关量刑过程偏差如何纠正，法律不仅没有明确规定，理论界也没有就此给予应有的关注。[2]虽然我们欣喜地看到，无论是司法界还是学术界，人们都在试图改变以往“重定罪、轻量刑”的观念和做法，逐步将目光转向甚至聚焦到量刑问题上来。全国几家人民法院关于量刑改革的实验[3]，学术界对此的呼应和进一步研究，[4]值得人们欣慰。但是，对于量刑纠正的深入细致研究及其运用的疏忽实在是一种缺憾。
无疑，量刑准确的前提是定罪的准确。但不能就此断言定罪准确能够确保量刑准确。事实上，在定罪和量刑二者的价值判断和社会功效上，后者具有更大的影响力。因为，从保障人权的角度看，量刑对被告人的影响比定罪要大得多，而且，量刑在总体上的均衡对于满足社会公众的平等需求也具有不可忽视的价值。因此，量刑制度的正当性就在于其能够满足对被告人的（相对）恰当的刑罚确定，满足社会公众对相同犯罪给予同等处罚的一般正义观念，使司法上的刑罚量定具有可预期性。[5]从某种意义上，这种看法也可以视为对“重定罪，轻量刑”观念的反动，但是这种审视的目光恰恰是必要的。
再则，对法官而言，相较于定罪，量刑的弹性无疑大得多，法官拥有充分自由裁量权的现实给量刑活动平添了诸多的变数。如上所述，量刑规范机制的问题之所以越来越受到关注，其原因在于：长期以来，我国的刑事司法程序过多地关注对犯罪事实的认定，讲究程序透明、审判公开，而且庭审的重点活动也集中在对犯罪事实的调查与论证上，至于定罪以后的量刑则往往移至“密室”进行。如此做法只会造成“定罪比量刑重要”的假象。当然，我们不可否认，一定程度上，定罪和量刑是审判活动的一体两面，往往表现为同时进行和不可分割。但是，我们亦不能否认，定罪和量刑毕竟是两个不同的事物，具有其自身的特性。
而且，我们注意到，对于量刑问题的研究和关注，无论是理论界还是司法界，都侧重于把量刑当做实体问题来对待，量刑基准的确定、量刑比例的设定、量刑规律的探寻、量刑均衡问题的琢磨，所有这些研究范式恰恰忽略了问题的另外一面：即量刑的程序规范。上面说过，程序和实体是审判过程的一体两面，同时也应该是量刑过程的一体两面。而且，所有的实体正义最终都会落实到程序上来，必须依靠程序的维护与引导。因此，欲求问题的突破，必须转变研究视角、切换研究范式，在量刑一体化的视野里展开对量刑权的程序制约机制研究。
二、量刑纠正机制的建立
（一）狭义角度上的量刑纠正
广义上的量刑活动包括当事人自诉、检察机关的公诉特别是公诉机关的罪行认定、法院的审判过程、当事人的上诉和公诉机关的抗诉和再审过程。狭义上的量刑是法官选定、适用特定刑罚的过程，即法官根据自己的裁量，在法定刑或者处断刑的范围内，决定应宣告的刑种与刑度的过程。[6]最狭义的量刑仅指审判机关在确定罪名之后所做出的量定刑度活动。不过，在我国定罪量刑合一模式下，量刑过程往往因为融合在定罪之中而被漠视，以至于有人感慨：“从现行的刑事诉讼法第二章‘第一审程序’的第一节‘公诉案件’中，我们找不到‘量刑’的字眼。在权威的教科书对法庭审判的阐释中，也极少单独提及量刑。作为与定罪并列的刑事审判的一个重要环节，量刑在审判过程中没有体现出应有的地位，只是依附于定罪环节。”并就此提倡借鉴国外特别是英美法系国家的独立量刑程序模式。[7]笔者对此持赞成意见，因而除非特殊说明，本文是在最狭义角度上理解并研究量刑过程的。
因此，关于量刑纠正，就不能一般的理解为在量刑进行过程和结束后有权机关主要指检察机关和法院的审判监督权的行使，习惯上称之为量刑救济。关于法官自由裁量权，我国的法律不是没有从程序上进行必要的限制，例如以审判的级别管辖来控制法官量刑的最高限度；规定上诉审对量刑公正与否具有审查的权力；在上诉审中规定程序违法则量刑无效。然而，这些制度与程序往往都是从审前和审后两方面对量刑公正予以保障，在量刑的核心—审判程序中则缺少程序的要素，[8]更为糟糕的是，在我国定罪量刑合一模式中，这些规定反而使得量刑的环节更容易被忽视。
基于上述分析，笔者建议在狭义角度上理解量刑，同时在最狭义角度上理解量刑纠正，才能首先在概念上厘定研究的对象。所谓最狭义的量刑纠正单单就法院在量刑过程中出现或可能出现的偏差进行的及时纠正或救济，其突出性在于量刑的事中救济。
（二）量刑纠正机制的内容
毫无疑问，量刑问题的对策无论侧重于实体还是程序，关注的焦点始终是具有丰富弹性的法官自由裁量权。虽然，中国的审判模式被称作是控辩审三方互动的“三角形”，但法官的主导性地位是毋庸置疑的。在审判过程尤其是量刑阶段，不仅被告人和辩护人即“辩”的一角没有实质的量刑建议权，就连同样掌握公权的检察机关也没有对位的量刑建议权。在控辩审这个三角形中，法官完全是一家独大的姿态，因而，这个“三角形”的几何性能如何，实在值得怀疑。众所周知，法治的精义在于权力之间、权力与权利的平等对话，其间只要有任何一方凌驾于众人之上，就必然有招致专权进而粉碎公正之基石的危险，而克服这种危险的最好办法莫过于建立疏导分散权力的机制。而且，程序公正在诉讼中的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会。[9]量刑纠正机制建立的出发点就是动员法庭上一切可以动员的资源，通过量刑一体化的资源整合机能，调动一切参与因素的主观能动性，最大限度地实现审判的公正。
量刑纠正机制内容应该具体包括以下几个方面：修正法官一家独大的审理模式；考虑引进小陪审团制度、听证制度；明确检察机关、被害人、被告人和辩护人的量刑建议权；允许旁听者的善意提醒等等。
1．量刑建议制度。量刑建议权并非新鲜的事物，早在十年前，就有一些地方人民检察院对此进行探索，并且引起了广泛的关注，但是一般意义上的量刑建议权仅指公诉人依照法律所享有的在庭审中向法官提出量刑建议的权力。[10]很显然，这种做法忽略了一个根本事实，即量刑过程主体的多元性和量刑过程本身的互动性。倘若谋求量刑过程和结果的公正，赋予众多参与者平等的量刑建议权或许是不错的办法。
当然这里可能涉及到一个重要的法理问题，即公权和私权能否平等对话。赋予其他参与人量刑建议权是否混淆了公权与私权的界限呢？其实，首先要清楚其他参与人量刑建议权的性质。在此没有简单将私权等同于公权的意思，换言之，其他参与人的量刑建议权并非决然和审判权对抗。还可以从另外两个方．面透视：首先，审判权虽系国家公权，但是在审判程序中却以中立者的姿态出现，因而可以说，审判权的公权性质已然削弱，至少可以理解为此处的公权是中立性的；其次，其他非公权主体的量刑建议权实质上是对自身私权的维护，而私权在一定意义是可以和国家公权对话的，甚至在某种程度上，私权处于优先地位。故此，我们认为，除公诉机关外，其他参与人也应该拥有量刑建议权。
(1)公诉人量刑建议权。事实上，审判的主要进程应该在控辩双方的主导下演进。但鉴于我国特殊的审判模式，使得控辩审三角关系更加复杂微妙，不仅控诉和辩护激烈冲突，审判权与辩护权激情碰撞，而且审判权与公诉权也处在不断的博弈当中。比如法院可以在判决中直接变更公诉机关建议的罪名。[11]有学者指出，这种在判决中直接改变指控罪名的做法有失公正，是因为这违背了辩论原则和辩护原则，造成了“突袭式裁判”，对诉讼当事人是不公正的，也不符合现代各国通行的做法。[12]对明确写进法律的公诉机关拥有一定的罪名认定建议权尚且在受到审判机关的冲击，更勿论找不到法律依据的量刑建议权了。龙宗智教授认为，我国法律对检察官量刑建议问题未作出明确的规定，但是赋予检察官一定的量刑建议权，有一定的必要性。首先，检察官的量刑建议可以对法官的自由裁量权进行制约。其次，可以将公诉的职能延伸至定罪后阶段。最后，可以为控诉提供条件和依据。最重要的一点，有利于判决公正。[13]我们认为，就量刑纠正的有效性和公正性来看，公诉人的量刑建议权延伸至定罪后的做法实在堪称量刑阶段的国家监控。因为，审判权作为公权之一，在它面前，私权往往显得过于单薄和脆弱，公诉人量刑建议权的延伸是对量刑阶段审判权一家独大局面的根本颠覆。
(2)当事人量形建议权。从发生学角度来看，当事人尤其被害人是整个事件中最有体会的人，也是对犯罪事实判断最有发言权的人。在刑事诉讼中，当事人的核心要素是指被害人和被告人，并围绕此二者牵连出一干参与人。基于诉讼原理，笔者建议围绕被害人与被告人两个核心要素构建量刑建议权制度。可简约为，被害人量刑建议权和被告人量刑建议权。其中前者包含被害人、被害人法定代理人或近亲属和被害人的诉讼代理人，后者包括被告人、被告人的法定代理人和辩护人。首先，被害人量刑建议权。一般而言，被害人的切身感受和据此发出的评述理应受到重视。这就意味着，无论是对被告人强烈的谴责还是谅解都应该被考虑到对犯罪人具体的量刑中来。然而，在我国刑事诉讼中，国家追诉主义的盛行，司法机关往往容易忽略被害人的作用，仅仅将被害人当作证人来对待。肯定被害人的量刑建议权之后，使得被害人的诉讼权利更加完善，能够在真正意义上以案件当事人的身份参与刑事诉讼，并在诉讼中充分发表自己的意见，表达自己的诉求，有利于被害人当事人地位的回归和司法正义的最终实现，最少是对案件本身带来帮助。当然，依法赋予被害人的量刑建议权，意义不尽于此。一方面可以修复被害人的心理伤害，减少可能出现的因判决结果与被害人期待之间差距过大、被害人会采取私力救济等不安定因素，提高被害人对司法工作的认同度。[14]此外，司法实践中，常常出现法院判决虽在自由裁量范围内，被害人仍向检察机关请求抗诉的情形。如果在刑事诉讼程序中被害人得以依法行使自己的量刑建议权并积极参与到刑事诉讼中来，那么被害人对判决结果就会有一个较好的心理准备，势必减少对司法裁量范围内的判决结果请求抗诉或申诉的可能性，有利于息诉息访工作，消除社会的不稳定因素。[15]
其次，被告人量刑建议权。从刑事政策意义上来看，给予被告人量刑建议权，是国家法治精神的体现，同时也是对犯罪人权利保障的体现。从人本意义上出发，被告人会成为刑罚的直接承受者，所以，或许没有谁会比他更关注量刑结果。故此，被告人的量刑建议权是被告人就自身私权对抗公权以维护切身利益的自然流露，也是国家对被告人人权保障的政治表达。以被告人为核心构建的辩护权作为量刑活动中的抗辩一方，自然对公诉人的量刑建议有异议权。作为辩护权的应有之义，辩护人当然也有权就被告人的量刑向法官提出建议。法官就被告人刑罚的量定必须是在控辩双方权力与权利的精微制衡和良性博弈之后，才能做出。当然，我国法律也明确规定了被告人的权利保障，诸如，赋予被告人在庭审最后阶段陈述时，有权就自己是否应当承担刑事责任，以及应该受到怎样的刑罚惩罚发表自己的看法。不过，被告人的最后陈述也往往被视作这次庭审中为自己辩护的最后机会。事实上，涉关被告人刑罚数量的程序往往还没有开始，被告人关于量刑的自力救济已然结束，与国家的公权相较，法律赋予被告人权益的救济方式不够周延。很显然，被告人理应享有量刑建议权，并且需要延伸至对抗的尘埃落定。而且，如上述建议，被害人的量刑建议权还应扩展至其法定代理人或近亲属以及诉讼代理人。因为这些参与者的参与理由和参与目的都是围绕着被害人建构的，因而没有必要再为其专门量身定做一套量刑建议权制度。与之相对应，被告人的量刑建议权也应延至其法定代理人和其辩护人。
(3)其他参与人量刑建议权。由于本文对刑事诉讼参与人的划定并非完全对应法律规定，所以这里的其他参与人也与法律上的规定有所不同。本文所指的参与人包括与本案无利害关系的旁听者。引入旁听者的量刑建议权用意在于：一是，旁听者本身与本案没有利害冲突，从心理学角度来看，最容易在平和的心态下，把握事物的准确度，能够给予当事人甚至法庭善意的必要的提醒；二是，以往的惯例，法庭旁听者几乎成为法庭宣示权威的摆设，而赋予旁听者量刑建议权，恰恰能够充分调动其积极性，加深其对法律精义的理解，使其从一个被动接受法治理念者变成一个深刻领会法律涵义从而积极推动法治教育的宣传者，并且客观上为我国培养了更为成熟、理性的陪审员。当然需要明确的是，旁观者的量刑建议权必须与当事人以及公诉人的量刑建议权有着实质的区别，不能也没有必要等同。
2．量刑公开与听证制度。司法实践中定罪后程序一般不公开几乎成为司法惯例，一度被垢病为“密室量刑”，究其原因，主要在于各方量刑建议权监督或激活机制的缺失，使得法官能够在密室中从容运作。这一运作恰恰也反映出我国庭审制度的根本缺陷，以致于在庭审实践中，经常出现辩护人既做无罪辩护，同时又要求法官对被告人从轻或者减轻处罚的矛盾情形。而这一自相矛盾情形的出现据说完全是我国刑辩律师普遍采用的一个重要的辩护技巧。因为在我国目前的庭审模式中，关于定罪与量刑的事实和证据是在法庭调查阶段和辩论阶段一并予以展示和质证的，如果律师仅作无罪辩护而不要求刑罚的宽赦，那么当庭审结束以后合议庭评议得出被告人有罪的判断时，被告人和辩护律师无疑将失去就量刑问题表达针对性答辩意见的宝贵机会。由此看来，定罪与量刑的二元模式实在是导致量刑移入密室的罪魁祸首。
所谓阳光是最好的防腐剂，而量刑程序的公开化的途径之一就是犯罪人拥有听取自己被判刑罚的权利即量刑听证权。程序公正在诉讼中的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会。[16]量刑作为刑事审判的一个关键阶段，往往涉及到对犯罪人的实质处理，对犯罪人的基本权益影响甚大，因此，法律应该赋予犯罪获得量刑听审的权利。在量刑程序中，被告人在角色上转换为犯罪人，但是依然应该享有获得告知的权利，在合理的时间内接受量刑听证的权利，律师帮助的权利，提交对自己有利的量刑信息以及反驳对自己不利量刑信息的权利。
犯罪人获得量刑听审的权利一般是以召开量刑听证会的形式来体现。在美国，量刑听证会通常在公开的法院正式进行。在量刑听证会上，法庭应当向辩护律师和政府检察官提供机会对假释官员的决定和其他与量刑有关的事项发表意见。[17]法官通常基于律师的陈述、量刑前报告和被告人的陈述作出判决。[18]在英国，在确定被告人的犯罪事实之后，一般也有听证的阶段。在听证阶段中，检察官通常要就犯罪人的性格和履历情况提出证据，法官要宣读缓刑执行官、社会工作者或地方政府的社会服务部门制作的量刑报告，辩护方可以提出有关量刑的建议。[19]
我国则可以在吸收国外先进经验的基础上结合国情制定一套适合自身的听证制度。听证时由控辩双方、被害人、被告人住所地公安机关或有关机关的代表参加，法官在倾听各方意见后，做出恰当的判决。但是在做出判决之后，还要就量刑结果专门听取被告人的陈述意见，在此过程中，要赋予辩护人在被告人基于法律知识的局限而不能准确表达时提供专业上的参谋权。
当然，不可否认的是，量刑公开与进行量刑听证难免会在一定范围内造成司法资源的紧张，但是从长远角度来看，量刑程序化也是司法资源优化配置的必要前提。事实上，司法资源能够得以优化配置或重组才是法治得以实现的表征之一。而且，从人类文明和自身发展的角度上来看，司法资源的物性应该永远让位于人类的人性发展。不过，司法资源的节制方式多样，可以通过诸如提高当庭宣判率等方式节省。对于诸多性质比较明确的案件，旁听人员更关心的是对被告人如何量刑，从另一个角度说，也在关注着法官如何行使自由裁量权。因此，提高当庭审判率不仅节省了司法资源，同时有利于加大审判的公开力度，使审判活动更有效地置身于公众的目光当中，从而增加了公众对审判的公信度。
3．小陪审团制度。托克维尔认为，陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献，这正是它的最大好处，应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点，而使自己精通法律。美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用陪审制度当中获得的。陪审团是社会能够用以教育人民的最有效手段之一。美国的司法人员之能把我们所说的法治精神渗透到社会的最低阶层，借助于实行陪审制度之处最多。[20]可见，陪审团制度的确在特定的国家发挥出不一般的作用。
但是，鉴于我国特殊的审判模式，短时间内照搬英美国家的陪审模式恐怕只能是理想化的揣度，何况全盘引进本身也不是一种科学的方法。不过，基于我国已有的人民陪审员制度的基础加之众多参与者司法实践的历练，适当的进行小陪审团制度的试点还是可行的。不过，美国的陪审团只负责事实审，即通过事实认定被告人是否有罪，法官依据法律和陪审团作出的有罪判决进行量刑。但是，我们认为，在我国则需要陪审团全程参与诉讼过程，包括对犯罪人的最后量刑，这也是量刑程序公开、公正的必然要求。
实践中，陪审团参与审判的案件往往社会公信力和被告人对此的认同感较强，因为陪审团的成员都是随机抽选[21]的普通民众，跟被告人没有过节，陪审结束后陪审员的普通民众身份得以恢复，被告人也没有必要跟他们过不去；另外，被告人也不会痛恨法官，因为，有罪判决是陪审团做出的，而且量刑过程，陪审团也全程参与，基本在程序上排出了法官腐败的可能。这样一来，陪审团可以起到化解和缓和社会矛盾的作用。
（三）量刑纠正的简单归类
其实，上述在谈及不同主体量刑建议权的时候，已经暗示了量刑纠正的类别，但分类并非到此结束。
1．有权主体的量刑纠正和无权主体的量刑纠正。这种划分并非完全科学，既然强调量刑过程的公开与公平，有权无权之说多少在一定程度上刺激原本就敏感的国民之神经。但是，这种划分又是必要的，司法实践中，因为自身的性质决定其在进行量刑纠正时必然持不同立场同时决定了其诉讼中的地位相异。
有权主体指公诉机关和审判机关等拥有国家公权力的量刑纠正主体。在上文论述量刑建议权的时候，没有提到法院，因为法院在我国的量刑过程中始终处在一家独大的地位，而所有的量刑建议权似乎都是针对它的，至于接受与否，最终还是法院拍板。但是，不能就此否定审判者没有量刑纠正的义务。试想，法官本身是量刑过程的全程主宰，但又不受身在庐山之限，因而最有条件发现纰漏，而且法官的一言一行都可能左右量刑甚至整个审判局势，所以法官法律知识体系的建立、法文化即法治精神的陶冶、法言法语的规范都是做好在量刑过程中法院自纠的前期积淀。[22]
无权主体包括当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、其他参与人等。这里的无权只是相对于有权主体而言，并非表示，在具体的量刑过程中它们没有量刑纠正的权利，恰恰相反，它们正是量刑纠正机制得以建立的根基。因为只有共同参与人拥有平等的量刑纠正权，才能够保证量刑纠正机制的完善与良性发展。
2．量刑的事前、事中、事后纠正。事前量刑纠正基本上只是一个概念上的提法，没有多大的实际意义，因为量刑过程还没有展开，所以错误往往难以显现，所以何来纠正？而事后纠正又属于本文上述的量刑救济的范畴，不属于本文所指称的量刑纠正。所以，最有意义的就是量刑的事中纠正。这也是本文一再强调的量刑的程序之维。因为程序有监督和纠正机能，使得量刑过程中出现的错误能在第一时间被发现并及时得到纠正；再次，程序所涵摄的充分对话机能，能够保证量刑过程中各方观点和方案得到充分考虑，进而实现优化组合；最后，程序具有利害关系人参与的利益激励机能。当事人对于量刑的影响动机也是促进法官量刑合理化的重要因素。所以，这种划分恰恰是为了进一步说明对量刑过程纠正的时空把握是如何重要。
