刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善（下）

（四）允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料
“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且是在96年《刑事诉讼法》实施后新出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据参与当时立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方证据材料形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片。”但是，防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当初诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试图建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。

在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题，可以有两种解决方式，其一是建立证据开示制度；其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合我国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，我国的被告人及其辩护人也没有英美国家那样的诉讼地位和诉讼权利，例如独立调取证据的权利，独立委托专家鉴定的权利。同时，英美国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采用证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。

笔者主张建立律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料；侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅、复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么也没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。

（五）加强和完善刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年《刑事诉讼法》和同年制定通过的《律师法》。2003年7月21日，国务院发布我国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。

伴随法律法规的不断出台，我国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件；2000年是48293件；2001年是57838件；2002年是60693年；2003年是67807件。

尽管我国法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：

1．现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。

联合国《拘留或监禁原则》之原则17要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”《关于律师作用的原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。而我国现行刑事诉讼法把司法机关向犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助还规定在审判阶段。

国务院发布的《法律援助条例》在这个问题上已经有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。但是，这毕竟是国务院行政法规的规定，《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。

2．现行法律规定的提供法律援助的范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。

虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为相关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑的极其严厉的刑种[14]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。

（六）取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度
联合国有关司法文件十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护。例如《关于律师作用的原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，诸如律师在刑事诉讼中的拒证权、律师与委托人的秘密会见权、律师在执业活动中的豁免权等。

但是，我国1996年修改《刑事诉讼法》中，在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了一个旨在警告辩护律师和其他辩护人不得进行干扰司法机关诉讼活动的第38条的规定。次年修改《刑法》时，与38条相呼应创设了第306条，将主要由律师以刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人从事的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[15]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接；在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的，就尽量不调查取证；在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。其直接后果是刑事辩护率停滞不前，甚至下降。据统计，全国2002年律师出庭为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[16]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。再从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[17]

当然，造成上述问题的原因是多方面的，但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被刑事追究的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证，触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者，坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的检察官。所不同的只是张某的身份发生了天壤之别：在前一受贿案中，他是与公诉人分庭抗礼的辩护人，而在本案中他却成为被告人，接受那位原系辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是，此案经法庭审理，最后法院判决张某无罪。[18]其实，何止张某一案，据了解，自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据对执业律师立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件，但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。

上述情形对刑事辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，对司法公正的维护和实现产生了深远而又广泛的负面影响。因此，笔者认为，《刑法》306条的设立弊大于利，应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的，完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时，对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排，不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是，我国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了它，律师才能解除后顾之忧，愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”
 
 
 
 
注释:
  [7]王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版, 第158页。
 
  [8]关于辩护的概念、职责参见笔者拙文：“从审判中的辩护走向侦查中的辩护”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年出版；陈瑞华：“从刑事辩护两种形态看法律价值取向”，载《中国法律人》杂志第1期。
 
  [9]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
 
  [10]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编：《“三R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
 
  [11]同前注。
 
  [12]同前注。
 
  [13]同前注。
 
  [14]在理论界曾有学者认为无期徒刑甚至比生命刑还要“残忍”，因此，在上个世纪五、六十年代，我国有不少人主张应当废除无期徒刑而保留死刑。
 
  [15]陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年出版，第39页。
 
  [16]该数据根据2004年3月2日《法制日报》所载“中国司法改革与人权保障”一文及《2003年中国法律年鉴》所载的相关统计数据计算得出。
 
  [17]以上数据根据《中国法律人》杂志第一期所载文章“刑法306条是恶法还是良法”及中国律师网2004年11月30日所刊“25年，突飞猛进的北京律师事业”中提到的有关数据计算得出。
 
  [18]关于该案的具体案情参见王工编：《中国律师涉案实录》，群众出版社2001年出版，第126页。