“不道”罪源流考

关键词: 不道；十恶；源流

内容提要: “不道”罪是“十恶”之一，在中国传统法律中占有极为重要的地位。“不道”罪的流变过程分为发展期（时间段处于隋朝之前）和成熟期（时间段在隋朝之后）两个阶段。在发展期之中，以汉代作为分界线，首先通过对比汉律和唐律的“不道”罪之内容，说明“不道”罪从汉代至隋唐代是沿着由繁到简的路线发展的；其次通过考察“不道”与“道”之关系，说明“不道”罪的起源与宗教现象有密切联系，并且，说明汉代之前的“不道”罪涵盖着广泛的内容，其发展规律也是从整体向局部过渡的。
 
 
    引言

　 《唐律疏议》在《名例》篇“十恶”条中将“不道”规定为：“谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”

　 此“不道”罪源远流长，在中国传统法律中有着重要的地位。自北齐律始，“不道”罪成为“重罪十条”之一。尔后，经隋朝《开皇律》，接着在《唐律疏议》，“不道”罪纳入“十恶”罪。自此，“不道”罪的形态基本完成。随着《唐律疏议》成为中华法系代表地位的确立，逮至清末止的一千多年来，“不道”罪的内容基本保持不变。可以说，“不道”罪在中国传统法律中根深蒂固，成为了中国法律文化不可或缺的一部分。

　 “不道”罪的定型有着一个漫长的演变过程。隋唐之后，“不道”罪进入成熟期，之前的时期可称之为发展期。它是一个古老的罪名，但鉴于唐代以前的律文佚失，我们无缘清晰窥见其发展脉络。因此，我们不得不通过对一些律条佚文和史料中的片光吉羽进行分析和重组，以求得到较为完整的面貌。并且，我们需要采取定点分析法，在发展期之中取一定点样本，与成熟期的内容相比较。我们将此定点放在汉代，因为汉代记载“不道”罪的史料较多，而且学者对此研究成果斐然，足资借鉴。

　 一、“不道”罪从汉代至唐代的发展

　 关于汉代“不道”罪的情况，《汉书·陈汤传》记载廷尉增寿的话，“不道无正法，以所犯剧易为罪，臣下丞用失其中，故移狱廷尉，无比者先以闻，所以正刑罚重人命也。”又见《史记》《酷吏列传·杜周传》上说：“狱久者至更数赦十有余岁而相告者，大抵尽抵以不道。”而关于“不道”的释义，《晋书·刑法志》所引张斐《律表》的解释“逆节绝理，谓之不道”，应该也同样适用于汉代“不道”罪的概念。“逆节绝理”一般理解为违背伦常人道的行为，而伦常人道是一个宽泛的概念，其范围并不明确。推而言之，“不道”罪的内涵极其模糊，表现在外延上，律条不可能明确罗列各种犯罪行为。因此，从《汉书》和《史记》的记载来看，我们可以推测汉代法律对“不道”罪只作了原则性的规定，但没有具体规定哪些行为属于“不道”犯罪。这一推测也可以从汉律的性质得到引证。据章太炎先生考证，“汉律非专刑书，盖与《周官》《礼经》相邻，自唐朝开始律才专为刑书”。也就是说，汉律内容繁杂，并非专门的律典{1}。那么，对“不道”罪只作出原则性规定，没有制定详细的内容，是极其可能的。“无正法”就是指律中未写明不法行为以及应处的刑罚。正因如此，“不道”罪的判定先要依靠“比”即案例，无“比”则要依靠天子决断。《汉书·刑法志》载：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石字以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉。廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”{2}即是说，遇到疑难案件不能决断的，应逐级向上汇报请示。最高一级是由廷尉附上“比律令”（参照的案例或类推适用的律令），奏请天子定夺。当然，实际做法有悖于规定的，正如章太炎先生所说，“后之廷尉，利其轻重异比，上者得以重秘其术，使民难窥，下者得以因缘为市。”{1}因此，程序上的约束并不能减少统治者的随意专断。这正好说明了上述“不道”罪的定案程序。这种自由裁量的做法，必然带来“不道”罪适用范围极广的后果。

　 基于这样的思路，沈家本首先注意到与“不道”相关的一系列律文及案例，经过分项稽考后，他认为，汉代的“不道”并非固定的概念{3}。程树德通过搜集史料，得出了同样的结论{4}。

　 日本学者大庭修对汉代“不道”罪进行系统的研究，居功甚伟，使大家对汉代“不道”罪有了清晰而完整的认识。其一，他对沈家本的意见提出异议，认为汉代“不道”罪并非毫无“定则”可寻的，上引廷尉增寿的话，证明了在应用“不道”罪时应该采取慎重的态度，根据不同情况作出不同的处理。其二，他认为构成“不道”罪的原则是违背人伦之道。通过对史料中“不道”行为的剖析，他把违背人伦之道的“不道”罪主要分为两类。第一类，因为臣子之道是人伦之道中最主要的内容之一，所以，“凡背弃为臣之道，祸乱民政，危害君主及国家，颠覆当时社会体制的行为，一般称为不道”。这里的“不道”是范围较宽的犯罪概念，其中又以“大逆”为首来统领诸多小概念：“欺骗天子的行为（诬罔）；袒护臣下欺骗天子的行为（罔上）；政治主张缺乏一贯的原则，使天子与朝议困惑的行为（迷国）；对天子及当前政治公然进行非难的行为（诽谤）；以非法手段收受大量金钱或浪费以及侵吞公款的行为（狡猾）；蛊惑民心，以及因失误导致动乱的行为（惑众）；损害皇恩的行为（亏恩）；给天子、王室或国家带来严重危害的渎职行为（奉使无状）。”第二类，违背人伦之道的残虐行为可以看作是构成了“不道”罪。其中有“杀一家非死罪三人”、“支解人”和“造畜蛊毒厌魅”等残虐行为的犯罪。其三，大庭修进一步指出，汉代“不道”罪伴随着法律概念的发达而分化，并与唐律“十恶”发生联系。在第一类危害君主和国家的“大逆不道”行为中，已包括了唐律“十恶”中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”；在第二类“不道”行为中，演化为唐律中的“不道”。所谓“十恶”，除了这四者以外，还有“恶逆”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”、“不义”和“内乱”，而在汉代另有“大不敬”和“不敬”之罪，其实质有一定的区别，但与唐律的“大不敬”仍有联系。因此，在汉代“不道”罪的规定中未见确证的，有“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“不义”和“内乱”等五种。这五种行为之共同性，均表现为违背家族伦理或师徒之道这样的个人道德，而与天子、国家无关。在汉代，如果一般把反人伦的行为称之为“不道”，那么，这些行为当然也构成“不道”罪。或许由于受到材料的限制，没有发现这样的资料，或许汉代“不道”罪尚未涵盖违背家族伦理的行为，因此，汉代的“不道”罪与“不孝”罪并无什么关系，“不孝”罪的罪名实际上是在魏晋以后出现的{5}。实际上，大庭修认为“不孝”罪名出现于魏晋以后的观点，确是无稽之谈。《孝经·五刑章》记有：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”{6}章太炎认为《孝经》所言乃夏法，如此“不孝”罪早在夏朝即出现。商朝也有“刑三百，而罪莫大于不孝”的说法。秦汉法律均有“不孝”罪{7}。然而，这里要探究的是，“不孝”罪是否被归入汉律“不道”罪。

　 我国学者崔永东在大庭修的研究基础上，进一步考证了汉代的“不道”罪已经包含了“不孝”罪名。首先，他指出“不孝”罪是一个颇为古老的罪名，至少在战国时期的秦国法律中就已出现了，这已经被七十年代出土于湖北云梦的秦简所证实，而绝非如大庭修所说“不孝”罪“乃出现于魏晋以后的律中”。因汉承秦制，故汉律应该同样也规定了“不孝”罪，这在湖北张家山出土的汉简《奏谳书》中已得到了证明。其次，“不孝”罪在汉代也被归类于“不道”罪的范畴。据《汉书·章帝纪》载：“襄平侯嘉子恢说不孝……欲以杀嘉，大逆无道。”恢说因对其父不孝而被视为“大逆无道”。据《通典》卷一六六记载：汉景帝时，“防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈。依律：杀母以大逆论。”在汉代，子杀父母属于严重的违犯家族伦理的行为（不孝），故《汉律》以“大逆”罪论处。而“大逆”同样属于“不道”罪。汉代统治者很重视孝道，宣帝曾诏称“导民以孝，则天下顺”，故对犯“不孝”罪者严厉惩处。这在近年公布的张家山汉简《奏谳书》中也得到了证明。从《王杖诏书令册》简文中看出，高年老人被皇帝授予王杖，如果乡吏殴辱王杖主，会被认为“不敬重父母所致也”，以“不道”罪论处，所谓“吏民有敢骂詈殴辱者，逆不道”和“吏民有敢殴辱者，逆不道，弃市”，这反映了汉代统治者严惩伦常犯罪的决心。也就是说，汉代“不道”罪已包含了违犯家族伦理的行为。可以说，针对大庭修关于“不孝”罪未人汉律的观点，崔永东的结论大大扩展了“不道”罪的范畴{8}。

　 关于汉代“不道”罪与唐律“十恶”的关系，也有后续研究认为，除了上述“十恶”六种罪名外，其余“恶逆”、“内乱”、“不睦”和“不义”等四项，汉代大概也有相同或类似的罪名。恶逆，如“杀母”，虽然在汉律中被定为“大逆”，但实属于后来的恶逆；内乱，“子定国与父康王姬奸……乱人伦，逆天道，当诛之”{9}；不睦，“梧齐侯戎奴坐使人杀季父，弃市”{10}。然而如大庭修先生所言，这四项罪名是否包括在“不道”与“大逆不道”罪之中，目前还缺乏明确的证据。但从法理上讲，“不道”罪既然是指“逆节绝理”的恶行，而这四项罪名恰恰都是严重违反人伦道德的犯罪行为，自然应归入“不道”一类。从处罚内乱等罪的司法措施来看，内乱等行为是被归入“不道”之列的，如《汉书·王子侯表下》载：“成陵侯德……坐弟与后母乱，共杀兄，德知不举，不道。”由此可知，成陵侯德的家中有内乱之丑行，德知而不报，就被定为“不道”，那么内乱行为本身也肯定在“不道”之列{11}。

　 我国另一位学者陈乃华认为，“不道”罪存在一个由简到繁、再由繁到简的变化过程。首先，他指出“不道”罪源于《尚书·盘庚》“乃有不吉不迪”，“不迪”即“不道”，有“不有功于民”、“作乱百姓之意”。秦代著名的嫪*、吕不韦作乱，被称为“不道”。由此可见，“不道”罪起初特指谋反。这种谋反的“不道”罪被处以“夷三族”的刑罚。其次，随着皇权的逐渐强化，“不道”罪又向非谋反领域延伸。时至汉代，这一罪名的内涵急剧膨胀，从史料来分析，“不道”罪包括了谋反、巫蛊、祝诅主上、首匿反者、诽谤、妖言、奉使无状、上僭、诬罔主上、漏泄省中语、迷国不道、欧辱鸠杖主、赃百万以上、杀一家非死罪三人等十四种犯罪行为。从刑罚变化方面说，谋反的“不道”罪（以“大逆不道”为主）仍被判处“夷三族”刑，但作为非谋反的“不道”罪，则不处以夷三族刑，罪止于同产之家，即“父母妻子同产皆弃市”[1]，西汉中后期，家属弃市也为迁徙刑代替。这是“不道”罪由简到繁的过程。最后，无论从罪名分类还是刑罚等级的区分来看讲，由于汉代“不道”罪包含的内容如此之广，不可避免地带来了司法实践的混乱。为了解决这一难题，就需要对“不道”这一概念重新进行界定、对其内容加以厘清。直至曹魏制定《新律》时，才将“谋反大逆”罪与非谋反的“大逆不道”罪作出了明确的区别，并规定“但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道”，而将其他罪名从“不道”罪中清除出去。这是“不道”罪再由繁到简的过程{12}。

　 陈乃华从刑罚适用变化来区分谋反的“不道”罪和非谋反的“不道”罪，无疑拓宽了研究的视域。基于这种刑罚的变化，有学者认为“大逆不道”与“不道”是两种不同的罪名，其中“大逆不道”是国事犯的专称，国事犯以外的其他犯罪行为中“逆节绝理”的重罪属于“不道”，换言之，“不道”是重大常事犯的专称{11}。这种观点颇有商榷之处。因为，在汉代史书中，像“大逆不道”这样表述的句型比比皆是，如逆乱无道、逆节伤化不道、暴虐不道、误朝不道、诬上不道、罔上不道、迷国罔上不道、诬罔不道、狡猾不道、惑众不道、大不敬不道等众多名目。难道我们说他们都不属于“不道”罪？其次，“不道”罪并非是一个独立的罪名，而是某种类型犯罪的概称。像“大逆不道”，也可以句读为“大逆，不道”，即是说大逆罪，属于“不道”类型犯。再如，“迷国罔上不道”句读为“迷国罔上，不道”，“大不敬不道”句读为“大不敬，不道”，说明像迷国罔上、大不敬等行为，属于“不道”之列。这样的句读，使我们更容易理解“不道”罪的范畴。再者，从《唐律疏议》中明确可见，“不道”在“名例”篇，即在法律总则部分，而“不道”罪下属内容“杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅”，则分别成为“杀一家三人支解人”、“造畜蛊毒”、“憎恶造厌魅”独立的罪名，分布于“贼盗”条目下。了解“不道”罪乃类型犯罪后，则可以指出上述两位学者的错误。实际上，在陈乃华的论文中，也存在混淆“大逆不道”和“不道”两者概念之嫌，他认为两者乃独立罪名，殊不知“大逆”仅是“不道”类罪下一个罪名而已。

　 不过，陈乃华认为，从三国曹魏律规定起，其他罪名已从“不道”罪中清除出去，却是实情。虽然他认为是从“大逆不道”分离出谋反罪{13}。为“不道”罪的一个子项目，“大逆不道”罪的范围确实缩少了，但“不道”罪中尚有诸多其他的子项目，如“不孝”等等，在其时是否一下子也从“不道”罪分离出来呢？尚未有证据证实。但也可以看出，像谋反这样的侵犯皇权的犯罪已开始从“不道”罪分化，降至隋唐，本属于“不道”罪的内容独立成为“十恶”罪，“不道”罪仅包括“谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅。”并且“不道”罪的性质，由《晋书·刑法志》所说的“逆节绝理，谓之不道”转变成为《唐律疏议》记载的“安忍残贼，背违正道”。此时，“不道已不再是政治犯罪。”{14}

　 从上述分析可见，学者们已证实汉代“不道”罪的内容基本上包括了唐律“十恶”罪名。也就是说，《唐律》中的“不道”罪继承了《汉律》中“不道”罪的部分内容。因此，如果以汉代为定点，那么从发展期的汉代至成熟期的隋唐代，“不道”罪的内容变化是沿着由繁到简的路线发展的。