以罪责刑相适应原则破解刑法中的注意性规定——以生产、销售伪劣商品罪的相关规定为切入点

　　需要指出的是，国外刑法分则中存在生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款（减轻的特别法条），也就是说，国外刑法分则的罪刑设置，基本上做到了该重则重（如杀害尊亲属罪）、该轻则轻（如生母杀婴罪），但我国刑法分则中基本上不存在这种封闭的特权条款（伪造、变造居民身份证罪具有某种封闭的特权条款的性质），[25]而且，我国刑法分则罪刑设置具有相当大的随意性，司法解释的恣意规定更是加剧了这种混乱状况（如规定特殊诈骗罪的数额起点远高于诈骗罪）。如果固守所谓特别法优于普通法的法条竞合适用原则，必然导致罪刑不相适应的现象十分普遍。为实现刑法的公平正义性和有效保护法益，对于罪名及法定刑的选择，必须以罪刑相适应原则进行考量。

　　虽然我国刑法分则中的罪刑设置具有相当的随意性，甚至于没有“章法”[26]，但也不能认为全都是所谓立法缺陷。我国刑法分则根据犯罪所保护的主要法益对犯罪进行分类，单个罪名法定刑轻重的设置，主要考量的是行为对主要法益的侵害程度及与同类相关罪名的法定刑的协调。

　　例一，刑法第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。然而，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，无论是原所有权人，还是无关的第三人，非法处置查封、扣押、冻结的财产，除符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪构成要件外，还可能同时符合盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪构成要件，应当从一重处罚。[27]立法者将该罪的法定最高刑仅规定为三年有期徒刑，是因为妨害司法罪保护的主要法益是国家的司法作用，对于非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为对国家司法作用的侵害，以三年有期徒刑进行规制就能实现罪刑相适应。事实上，妨害司法罪中的多数罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行为除侵害国家的司法作用外，还会侵害他人的财产权，而对于财产法益的侵害，三年有期徒刑是难以实现罪刑相适应的。立法者预料到了上述行为对财产法益的侵害，之所以没有设置过重的法定刑，是立法者期待司法人员充分运用竞合论原理，从一重处罚，以实现罪刑相适应。若非如此，必然导致刑法分则中所有罪名的法定刑幅度都要从管制一直到无期徒刑甚至死刑，结局是法定刑幅度过大而丧失明确性，而且也与同类罪名的法定刑不协调。

　　例二，立法者将招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪的法定最高刑设置低于诈骗罪，是因为分别为十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，对于主要法益侵害的评价是适当的，但对于他人财产法益侵害的评价不能做到罪刑相适应。立法者预料到了司法人员会对犯罪行为所侵害的法益从不同的侧面进行评价，运用竞合论原理从一重处罚，以做到罪刑相适应。对于保险诈骗罪，法定最高刑仅为十五年有期徒刑，是因为立法者认为，随着保险市场的不断完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应，但如果出现保险诈骗数额特别巨大，对保险公司的财产法益造成特别巨大损失的，则可以诈骗罪定罪处罚。这是因为，对于保险诈骗行为没有从轻处罚的理由，保险诈骗罪不可能是诈骗犯罪的封闭的特权条款。

　　例三，立法者将盗伐林木罪的法定最高刑仅规定为十五年有期徒刑，是因为该罪保护的主要法益是国家的环境资源，为了与同类环境犯罪法定刑相协调，设置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应；但是，盗伐林木的行为同时也会侵害到他人的财产法益，而对于财产法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚。事实上，根据相关司法解释规定，该罪的定罪量刑是以盗伐林木的立方量或者株数作为标准（盗伐2至5立方米的为数量较大[28]），而不是以林木的财产价值作为立案和量刑标准。问题是，盗伐林木数量未达较大，但价值达到了盗窃罪的数额起点，能否以盗窃罪定罪处罚？答案是肯定的。这是因为，盗伐林木数量未达较大，只是表明盗伐林木的行为对于森林环境资源的法益侵害，还没有达到值得以盗伐林木罪科处刑罚的程度，却绝非表明，盗伐林木价值达到盗窃罪定罪标准的，也不能以盗窃罪定罪处罚。同样，立法者之所以规定对于以盗窃方式侵害他人商业秘密的行为，最重仅处七年有期徒刑，是因为七年有期徒刑评价的是行为对于知识产权法益的侵害，而一旦盗窃商业秘密，使他人遭受巨大财产损失，七年有期徒刑不能做到罪刑相适应时，就应以盗窃罪定罪处罚，以实现罪刑相适应。

　　例四，刑法规定使用假币罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，低于诈骗罪的法定最高刑。司法解释规定，总面额在4000元以上的才立案追诉。这是因为，该罪保护的主要法益是货币的公共信用，使用假币的行为对于货币公共信用的侵害，判处十五年就能做到罪刑相适应。但使用假币的行为无疑还是一种诈骗行为（对着自然人使用），行为同时符合了诈骗罪构成要件，当使用假币行为给对方造成数额特别巨大的财产损失时，没有理由不以诈骗罪最重判处无期徒刑。而且，司法解释规定只有总面额在4000元以上或者币量在400张（枚）以上的，才予立案，[29]是因为使用假币未达上述数量的，行为对于货币的公共信用的侵害还没有达到值得以使用假币罪科处刑罚的程度。不过，当行为虽未达到使用假币罪的“数额较大”，但行为人骗得（对着自然人使用）、盗得（对着机器使用）他人数额较大的财产，符合诈骗罪、盗窃罪数额起点的，没有理由不以诈骗罪、盗窃罪定罪处罚。

　　例五，销售伪劣商品的行为也是一种诈骗行为，在没有规定生产、销售伪劣产品罪的国家，毫无疑问会以诈骗罪定罪处罚。问题是，我国刑法第140条规定销售金额五万元以上的，才以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，当销售金额未达五万元以上，但已给对方造成数额较大甚至巨大的财产损失时，能否以诈骗罪定罪处罚？销售伪劣商品的过程中被人识破为抗拒抓捕而使用暴力的，能否转化成抢劫？笔者认为，只要销售伪劣商品的行为达到了诈骗罪所要求的欺骗程度，具有诈骗罪的实行行为性，即便行为人也支付了一定的对价（如交付了伪劣商品），也不可否认诈骗罪的成立。存在的疑问是，这样处理可能导致完全架空生产、销售伪劣产品罪的适用。其实，规定生产、销售伪劣产品罪需销售金额五万元以上才构成犯罪，是因为从行为对于市场经济秩序的侵害来看，销售金额未达五万元以上的，不值得以该罪定罪处罚，而绝不意味着即便行为给被害人造成重大损失，也不能以诈骗罪定罪处罚。否则会形成这样的悖论：行为人以其他手段骗取他人三千元财物的，[30]成立诈骗罪，而以假项链冒充真正钻石项链骗取他人四万元财物的，反而无罪。这显然有违刑法的公平正义性。因此，销售金额未达五万元以上，但行为符合了诈骗罪构成要件的，能够以诈骗罪定罪处罚，也能够转化成抢劫罪。这也说明，刑法第149条只是注意规定，而非特殊规定。

　　五、结论

　　刑法第149条两款规定均为注意规定，而非特殊规定。刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”并非特别法优于普通法的法条竞合适用原则的重申，而是提醒司法人员的注意性规定。刑法第3条前段以及第5条罪刑相适应原则的规定，旨在强调坚持罪刑法定原则以保障人权的同时，还应有效保护法益；既不能无罪施罚、轻罪重罚（保障人权），也不能有罪不罚、重罪轻罚（保护法益），应寻求人权保障与法益保护之间的协调。我国没有国外刑法所规定的生母杀婴罪、同意杀人罪等封闭的特权条款，且刑法分则的罪刑设置常常没有“章法”，而法定刑的设置主要考量的是行为对于主要法益的侵害及与同类罪名法定刑的协调，因此，行为人不符合某罪构成要件，如使用假币数额未达4000元以上、销售伪劣商品金额未达五万元以上，但达到了相关犯罪定罪起点的（如诈骗罪），为有效保护法益，应以相关犯罪定罪处罚；在行为同时符合两罪构成要件时，除个别条款具有特殊的立法目的（如伪造、变造居民身份证罪）外，应当从一重处罚，如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪；盗伐林木罪、侵犯商业秘密罪与盗窃罪；使用假币罪、招摇撞骗罪、组织领导传销活动罪、保险诈骗罪与诈骗罪；故意延误投递邮件罪与故意毁坏财物罪等等。

【注释】
[1]以下均将第141条至第148条规定之罪称为“特殊伪劣商品犯罪”（有时不包括第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪），将第140条生产、销售伪劣产品罪称为“普通伪劣商品犯罪”。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第377页。
[3]参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第42页；周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第163页以下；车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期，第141页，等等。
[4]关于应否严格区分法条竞合与想象竞合，可参见陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡”，载《清华法学》2012年第1期，第38页以下。
[5]由于刑法第147条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪相对于其他特殊伪劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于对于消费者生命、健康的危害，而是对国家粮食安全的危害，为便于讨论，本文以下关于特殊伪劣商品犯罪的讨论，仅以其他七个条文即危害人体健康的特殊伪劣商品犯罪为例。
[6]参见河北省高级人民法院“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日访问。
[7]参见卢有学：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，载《西南政法大学学报》2009年第5期，第56页以下。生产、销售有毒、有害食品罪的法定最高刑为死刑，而生产、销售伪劣商品罪的法定最高刑为无期徒刑。
[8]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。
[9]周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，169页。
[10]参见周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期，第167页。
[11]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第46页。
[12]参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第37页。
[13]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第334、393、432页。
[14]参见陈兴良：“法条竞合论”，载《法商研究》2006年第2期，第106页。
[15]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第749、921页。
[16]张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，
[17]立法者在伪造、变造国家机关证件罪之外，专门规定伪造、变造居民身份证罪，因为对于伪造、变造居民身份证的行为，在立法者看来，以伪造、变造居民身份证罪论处就能做到罪刑相适应。
[18]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第59页。张明楷教授也认为，“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”（张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第36页。）
[19]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。
[20]参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第237页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第235页，等等。
[21]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第23-24页。
[22]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。
[23]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第38页。
[24]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第130页。
[25]虽然保险诈骗罪、招摇撞骗罪法定刑轻于诈骗罪，但绝没有从轻处罚而排除诈骗罪适用的理由，因而不可能属于所谓封闭的特权条款。
[26]参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期，第38页。
[27]参见周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第347
[28]参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
[29]参见2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第22条。
[30]根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。