论我国刑法中的减轻处罚——兼评修正后《刑法》第63条第1款

【摘要】减轻处罚实际是“二次量刑”的过程。当法定最低刑为管制且具备减轻处罚情节时，应当免除处罚。独立适用剥夺政治权利的场合，减轻处罚后是否依然独立适用剥夺政治权利需要依据刑法分则的规定。在附加适用的场合，剥夺政治权利的刑期随主刑刑期的变化而调整。对于单位犯罪单处罚金并需要减轻处罚的情况，应在第一次量刑确定的基准罚金刑数额之下选择减轻处罚后的罚金数额。在其他立法模式中罚金刑的减轻处罚随主刑的变化而调整。对于没收财产的减轻处罚，依然遵从附加刑随主刑变化而调整的原则。

【关键词】减轻处罚；法定刑；量刑幅度；管制；附加刑

   
　　2011年颁布实施的《刑法修正案（八）》对原刑法第63条第1款的内容进行了修正，修正后的条文表述为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。”其中，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚”为《刑法修正案（八）》新增内容。可以肯定的是，这一对减轻处罚幅度的限制性规定对缓解当前司法实践中存在的“无限制”减轻处罚幅度而导致量刑畸轻的问题具有一定的积极意义。但是，量刑畸轻、罚不当刑的问题并没有彻底根除。因为修正案仅仅明确了在具有法定减轻处罚情节时，应当在法定刑以下的“下一量刑幅度内”选择宣告刑，但其并没有告诉我们应当如何确定“法定刑”，即“下一量刑幅度”的基准仍然模糊。对此问题的处理，无论理论界还是司法实务部门均存在争议，由此也带来了司法裁判标准不一、刑罚畸轻畸重，罚不当刑的困局。[1]笔者认为，任何刑罚裁量都应以罪责刑相适应为基本原则，努力使宣告刑与犯罪行为的社会危害程度和犯罪人的责任程度相契合，即使存在减轻处罚的情节也不应例外。所以，本文试图以罪责刑相适应原则为逻辑支点，对我国减轻处罚规则中存在的一些认识偏误予以匡正，对司法实践中亟待明确的立法阙如问题进行补足说明，希冀有益于当下。

　　一、减轻处罚相关法规及学说的检视和反思

　　在修正案明确限制减轻处罚幅度之后，问题的争议点集中在了减轻处罚的“基准”当如何确定上，即63条第1款中的“法定刑以下”应如何界定。对于减轻处罚规则，基准与幅度是该问题最为重要的两个方面，前者更是整个减轻处罚制度的基础，基准不确定或者不明确，纵使减轻处罚的幅度设置多么精细、合理也将流于形式，沦为徒劳。立法者对此其实也早有认识，早在1990年的一份司法解释性文件中对减轻处罚中的“法定刑”问题就有所涉及，该解释指出：“这里所说的‘法定刑’是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几个或者几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’。”[2]该解释将减轻处罚中“法定刑”解释为罪行对应的“量刑幅度”，然而笔者认为这样的解释仍然失之明确，因为根据我国刑法分则的罪刑立法模式，条文中的罪行规定仅是抽象的类型化的犯罪构成，而对应配置的刑罚也同样是相对的、宽泛的刑罚幅度。量刑时法官综合考量案件中的各种情节（不仅是减轻处罚情节）在该抽象的、宽泛的刑罚幅度内选择适用的宣告刑。所以针对具体的、情节各异的罪行，刑法条文没有，也不可能存在与之精确对应的“量刑幅度”。在刑罚裁量过程中必然需要法官人为因素的介入，以完成抽象规则与具体案件的衔接。因此，在量刑的不同阶段，罪与刑的对应程度不同，法定刑的内涵也会随之变化。当我们宏观的理解“法定刑”概念时，它可以是“衡量犯罪人刑事责任程度的标尺，是立法者为某种罪行所配置的量刑空间。”[3]当我们中观的理解“法定刑”概念时，其又可以是“刑法分则及其他分则性刑法规范对各种犯罪定型所规定的由刑罚种类、刑罚幅度或量刑档次所组成的具有一定结构的量刑空间。”[4]而当我们需要更加精细的去考究“法定刑”内涵时，其在“微观层面”还可以被认为是刑法分则规定的与某一具体罪行相对应的某一相对确定的刑种或刑期。只要没有为法官所最终宣判，没有成为确定的宣告刑，以罪与刑对应的任何程度为基调解说“法定刑”概念都是符合罪与刑的对应关系的。易言之，当我们认为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”为抢劫罪的法定刑时，我们同样也不能否认，“死刑”、“无期徒刑”和“十年以上有期徒刑”中的任一者或两者的组合不是该罪的法定刑。同样，上述司法解释中“量刑幅度”的概念亦可作此理解。所以，问题的关键转变为我们在罪与刑对应的何种程度中解释“法定刑以下”最为符合刑法罪责刑相适应的司法裁判原则。对此问题，学界存在“罪名说”、“罪行说”和“刑格说”三种不同的认识。

　　首先，“罪名说”认为应当以罪名为基础来确定减轻处罚规则中的“法定刑”，无论某一罪名中有几个量刑档次，各量刑档次所组成的整体乃为该罪名的法定刑。刑法第62条规定的“法定刑以下”处罚，是指在整个罪名刑罚幅度以下处罚。[5]“罪名说”认为法定刑针对整个罪名而设定的，是抽象的，而不针对具体罪行，其表征的是立法者对该类犯罪总体的否定态度和评价。

　　其次，“罪行说”认为法定刑应当是针对具体罪行而设定，“在某一罪名的法定刑分设几个刑罚档次的场合，这些不同层次的刑罚幅度，分别是针对危害后果、犯罪情节、犯罪数额等表明社会危害程度不同的犯罪行为而设立的，因而是具体的。对任何一个具体的犯罪行为而言，只有该行为所该当的具体刑罚幅度才是它的法定刑，而不可能是整个罪名的刑罚幅度。”[6]同时，该说的支持者认为，法定量刑幅度的界定不应再做细化，不能将组成一个法定量刑幅度的几种不同刑种曲解为几个不同的法定量刑幅度。[7]以刑法234条故意伤害罪为例，针对不同的伤害程度，该罪设置了“三年以下有期徒刑、拘役、管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”三个量刑档次。根据“罪行说”的观点，当某一造成被害人死亡，手段残忍，罪该判处死刑的故意伤害行为存在减轻处罚情节时，其宣告刑应当在该行为对应的“法定量刑幅度”，即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的下一量刑幅度，也即“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。而非在管制以下判处，或者选择死刑之下的无期徒刑。该说为目前学界解释减轻处罚规则“法定刑”概念的通说。

　　最后，对法定刑概念在更加精细的程度中加以界定的是“刑格说”。依据我国刑法分则对各罪名不同量刑档次法定最低刑的设置，共有11种规定，即死刑、无期徒刑、10年徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6个月徒刑、拘役、管制和附加刑。这11种法定最低刑就形成了10个罪刑等级，每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。[8]“刑格说”认为，在我国刑法规定若干不同刑格的情况下，一个“罪行法定刑”内可能包含若干个刑格，所以，应以某一犯罪行为具体应适用的刑格为基础考虑量刑情节。[9]该说将罪行与刑罚的对应关系进一步细化，强调在更加精细的范围内确定犯罪行为的法定刑，以使减轻处罚情节对刑罚裁量的影响降到最低程度，以确保最终宣告刑与犯罪人的罪责相适应。

　　以上三种学说总体上是依据罪与刑对应的不同程度而对法定刑概念做出的不同界定。对于减轻处罚规则，“罪名说”将某一罪名刑罚设置的整体作为减轻处罚的“法定刑”，在同时存在数个量刑档次时，以最低一极量刑档次的最低刑作为减轻处罚的“基准”，在此之下选择宣告刑。这种模式显然会造成宣告刑畸轻，从而使刑法裁量偏离罪与刑应然的对应关系。而“刑格说”则又失之繁琐，将法定刑界定为某一确定的刑格，使得减轻处罚的裁量幅度囿于两个相邻刑格范围之内，这在很大程度上削弱了减轻处罚有利于被告人的裁判价值。而通说“罪行说”也并非完美无暇，其认为当数刑种并存于同一量刑档次时，依然严格以该量刑档次的法定最低刑为“基准”，在法定最低刑的“下一量刑幅度内”选择宣告刑。这一做法也将面临来自以下三个方面的责难：其一，该说可能造成量刑畸轻，轻纵犯罪。以抢劫罪为例，某人杀人抢劫，罪该判处死刑，但由于具备法定减轻处罚的情节，依据“罪行说”的观点，该犯罪人的最终宣告刑应当对应的量刑档次的法定最低刑，即“十年以上有期徒刑”的下一量刑幅度内，也就是“三年以上十年以下有期徒刑”中选择。这一明显畸轻的宣告刑使得“罪行说”不得不接受一个十分吊诡的局面，即严格“依法”进行的刑罚裁量竟然会有罚不当刑，轻纵犯罪之虞；其二，该说可能造成量刑标准不一，同罪不同罚。我国刑法中大量存在单一量刑档次的犯罪，也即该类犯罪的刑法规定中不存在“下一量刑幅度”，这种情况该如何减轻处罚，“罪行说”并未言明。例如，刑法第115条造成严重后果的放火罪，法条仅规定“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”这一个量刑档次，对于该罪应如何减轻处罚，立法的阙如留给了法官极大的自由裁量空间，这就极有可能造成司法实践量刑标准不一，同罪不同罚的局面；其三，可能造成“无刑可减”的司法裁判尴尬。例如某一仅造成轻伤的故意伤害行为，其对应的量刑档次为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，那么对其减轻处罚，就要在管制之下选择宣告刑，可是管制之下已无主刑，那么是减为附加刑？抑或突破法定管制时限减为3个月以下的“管制”？还是直接免除处罚？学者们的观点依然莫衷一是。司法裁判由此也遭遇了“无刑可减”的尴尬局面。

　　二、“二次量刑”理论之提倡

　　正所谓“发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释的没有缺陷才是智慧。”[10]上述减轻处罚相关法规、司法解释及学说观点的检视和反思是为了进一步寻找解决问题的最佳途径。笔者认为，法定刑表征的是罪与刑的对应关系。正如前文所述，这种对应关系依据不同的刑罚裁量需要可以作不同程度的解读。其可以是立法者对某类犯罪的总体态度和评价，也可以是刑法分则规定的某一罪行所对应的量刑档次，还可以是相对确定的某一刑种或刑期。而对于减轻处罚规则中的“法定刑”，笔者认为，应在第三个层面中去加以理解。因为，量刑的前提是确立事实，越过事实本身抽象地讨论法定刑之确定，不免有本末倒置之嫌。量刑的一般步骤表现为：“基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节，并最终确定宣告刑。”[11]那么，减轻处罚便暗含在前一刑罚裁量基础之上予以减轻判处之意，也即“减”必有所可“减”。而对应刑法条文和司法解释的规定，前一刑罚裁量过程正是产生“法定刑”的过程，因此，经过一个刑罚裁量过程得到的“法定刑”应当是具体的、相对确定的，而不再是概括的、抽象的。否则，之后的“减轻”刑罚裁量便会陷入不着边际，无的放矢的境地。而且，“具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础。这也是由罪刑关系所决定的。”[12]在减轻处罚制度中，抽象的、概括的法定刑概念极易导致量刑畸轻的情况出现，只有某一罪行对应的具体的刑种和刑期的规定性才可昭示法定刑概念在减轻处罚制度中的规范性。

　　笔者将上述得到“法定刑”的刑罚裁量过程及之后减轻处罚确定宣告刑的过程称为“二次量刑”。在“二次量刑”过程中，第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量，即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”，也即刑法第63条第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。笔者认为，在司法过程中，面对存在减轻处罚情节的案件，“二次量刑”的做法应被采纳和提倡。较之“罪名说”、“罪行说”以及“刑格说”，该理论的优越之处主要概括为以下三点：

　　首先，“二次量刑”理论有效的避免了“罪行说”可能出现的罚不当刑，轻纵犯罪的刑罚裁量情况。由于“第一次量刑”在罪与刑对应关系的更加精细的层面展开，所以之后的减轻情节并不会使宣告刑出现背离罪刑相适应原则的情况。同样以上述抢劫杀人的案件为例，第一次量刑为概括量刑，即综合除减轻情节外的其他犯罪情节对犯罪行为对应的刑种进行选择，结果为死刑。第二次量刑即在死刑的下一刑罚幅度内选择宣告刑，根据该罪的刑法规定，最终宣告刑为无期徒刑。对于罪行极为深重的抢劫杀人犯罪分子，较之十年以下有期徒刑的裁判结果，无期徒刑的结果显然更符合罪责刑相适应的刑法原则，同时也更易为社会大众所接受。上述“罪行说”面临的第一个“责难”被“二次量刑”理论很好地化解了。

　　其次，“二次量刑”理论有效地缓解了单一刑罚档次减轻处罚时法官自由裁量权过大导致刑罚裁量标准不一，以及法定最低刑为管制刑时减轻处罚“无刑可减”的司法混乱和尴尬。依据“罪行说”，只要刑法对某一罪行仅规定单一量刑档次，无论该量刑档次的法定最低刑如何，减轻处罚时均在该法定最低刑以下选择宣告刑。这对于像放火罪那样仅存在单一量刑档次，且法定最低刑为“十年以上有期徒刑”的犯罪来说，无疑赋予了法官过大的自由裁量权。而“二次量刑”理论由于并不当然在整个量刑档次的“最低刑”以下选择宣告刑，从而大大减少了法官滥用自由裁量权的可能性。同理，“二次量刑”理论的存在也有效地减少了法定最低刑为管制时，“无刑可减”的尴尬局面的发生。

　　最后，也是最为重要的一点，通过上述分析和论证，我们可以发现“二次量刑”理论的刑罚裁量结果更加契合罪责刑相适应的刑法原则。笔者认为，无论是对刑法第63条第1款的解释还是对相关司法解释的理解都应当以罪责刑相适应原则为基础，任何违背该原则的理论和解释都应当被认为是违背立法原意的。由于“二次量刑”理论中的第一次量刑已是对除减轻情节之外其他犯罪情节综合考量之后得出的一个相对确定的裁判结果，在此基础上的“下一量刑幅度内”选择的宣告刑是对上一裁判结果的“微调”，刑罚裁量结果的公正性和妥当性便有所保障。这样的量刑当然也不会背离罪与刑的应然对应关系。

　　针对“二次量刑”理论可能面临的“混淆‘减轻处罚’和‘从轻处罚”’的诟病，笔者认为，减轻处罚与从轻处罚是不同的刑罚裁量措施，二者刑罚裁量的方式存在明显的差异，前者是对规定量刑幅度的突破，即在罪行对应量刑档次的法定最低刑以下判处宣告刑；而后者仅是在罪行对应的量刑档次内选择较轻的刑期作为宣告刑，其并没有突破规定的法定刑幅度。有确定刑期规定的有期徒刑、拘役和管制易于理解，而对于死刑、无期徒刑其实同样如此，对于死刑的从轻处罚可以为死刑缓期执行，而对死刑的减轻处罚则不能为死缓，而应直接减为无期徒刑。这一差异也是减轻处罚与从轻处罚有无法定刑突破的体现；对于无期徒刑，从轻处罚与减轻处罚的宣告刑均应为有期徒刑，然而，为了体现减轻处罚更加有利于被告人的精神，无期徒刑可减为15年有期徒刑，而无期徒刑从轻处罚的宣告刑则应为20年有期徒刑。

　　三、管制以及附加刑减轻处罚的处理思路

　　“二次量刑”理论并不否定刑种的减轻，例如犯故意伤害罪的，经过第一次量刑确定的基准刑为拘役的，第二次量刑在拘役的基础上减轻处罚，选择的宣告刑应为管制。而非如有学者认为的那样，应减为“1个月以下的拘役刑”。[13]因为，笔者认为，有期徒刑、拘役和管制三种刑罚法律均有明确的最高和最低刑期规定，即使在特殊情况下，如数罪并罚，需要突破刑法的一般规定，也应当有法律本身来予以规定，而不能在司法个案的刑罚裁量中随意的突破。那么，剩下的问题便是，当第一次量刑确定的基准行为管制，以及主刑伴随有附加刑或者独立适用附加刑的情况，我们应当如何减轻处罚。