隐私权、言论自由与中国网民文化——人肉搜索的规制困境
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
隐私权的想象在当代中国也逐渐发展起来。在当代中国对于隐私权的想象当中，隐私权乃是个体自由、尤其是免受国家和社会干涉的消极自由的最终体现和根本需求。在性解放、权利话语以及个体自由、个性凸显的时代，隐私权成为了涉及婚姻和性道德的人肉搜索事件中主要的辩论理由。隐私权的逻辑实际上是说：“我的身体属于我自己；我有权支配我的身体；别人不得干涉。”婚姻因而被想象为个体身体的自由结合；婚姻被构想为个体自由意志之上有关身体行为的契约。婚外情虽然违背公众道德，但对于个体身体自由的选择权可以对抗社会公众依据道德对其身体信息的披露和批判。一言以蔽之，在涉及婚姻和性道德的人肉搜索案件中，隐私权的逻辑乃是个体主义的身体自由文化在中国的展现。
中国网民并不认同个体主义的身体自由文化。对于在那些针对婚外情进行人肉搜索的网民而言，个体对于身体的自由所有权逻辑是说不通的。网民的人肉搜索行为的实质主张和行为模式都反映了一种相反的逻辑。网民的实质主张可以概括为：“你的身体不是你自己的；你的身体属于家庭、单位等一系列的社会网络；你需要对你的身体负责。”网民的行为模式可以概括为：“众人拾柴火焰高”—网民团结起来，动用各种社会网络和虚拟网络工具，将那些违反身体道德的人公之于众、使之受辱。这种逻辑构成了中国网民的一种集体文化。
中国网民文化下的人肉搜索实际上分为两个阶段：信息搜集发布和公开批判惩罚。信息搜集发布阶段跟隐私权密切相关；公开批判惩罚行为（包括转帖、评论乃至大批判等）与隐私权相距甚远。前者类似于公审，后者更像是耻辱刑的惩罚。
在信息搜集发布阶段，中国网民文化的逻辑是：婚外情不是私事，不是隐私。[22]信息的搜集和发布实际上背后有着极其强烈的社会价值作为支撑：网民要捍卫心目中的家庭价值和婚姻伦理。实际上任何信息搜集都体现某种社会价值。比如，对于个人收入信息的搜集很大程度上服务于社会财富再分配；对于男女差别的信息的搜集服务于性别平等的价值。对于人肉搜索中的网民而言，对于诸如婚外情丈夫的信息搜索、信息汇总、信息发布乃是服务于家庭伦理。如果用财产权作为类比的话，我们可以将网民强行搜集信息的行为看做是为了公共利益对个体财产的征用—对于网民来说，婚外情不是私事，而是涉及社会公共利益。中国网民文化实际上认为，隐私权的主体仍然是生活在一个政治道德共同体中的。我们无法设想将一个人逐出这个共同体来保护其隐私权，离群索居的人与隐私权无涉。
在信息转帖和评论阶段，中国网民文化的逻辑是：违反社群道德的人（比如有婚外情的人）需要游街示众。在这一点上，中国网民文化反对以自由刑和财产刑为主体的现代西方惩罚体系。[23]对于维护群体道德的目的而言，网络上的大批判和大揭发乃是一种耻辱刑；人肉搜索就是对于侵犯社区价值的惩罚；人肉搜索就是维护社区价值的重要手段。想一想小型熟人社会中对于违反社区伦理人的惩罚：小则满城风雨，大则游街示众。如果太过严重，那就是放逐：想一想王菲最后的处境就是单位开除、人人喊打，无异于被放逐。中国网民文化就是扩大化了的、电子化了的社区伦理文化。互联网大大维续了中国熟人社区文化的存在。[24]中国的网络社区成为了一个伦理共同体。
中国网民文化中另外一种对于社区道德违反者的惩罚更为有意思。比如在“王菲姜岩案”当中，网民最终不但要谴责王菲本人，而且要对于王菲的父母进行批判。这在自由个体主义的逻辑中显得格格不入：王菲的事情与其父母何干呢？但在中国网民文化看来，个体的品行并非自我本身的建构。个体的品行乃是由其所处的一切社会网络所塑造的结果。家庭就是中国社会关系中最重要的一个网络：儿子成为今天这个样子，父母当然要负责任，“养不教，父之过”。只有明白这种逻辑，我们才能理解为什么王菲所在的广告公司也要辞退他—工作单位也是影响个体自我特性建构的重要社会网络。
在根本的道德行为认知上，自由个体主义的隐私权文化与中国网民文化大相径庭。目前涉及人肉搜索的隐私权论述诉诸了一种无知之幕的同情理论：“假如你有一天也会像王菲一样被人肉搜索怎么办？”因此推己及人，你不能以人肉搜索的网络暴力来对抗。但对于中国网民文化来说，这个逻辑不成立。网民的回应则是：“我道德上没有任何问题，所以我不怕人肉搜索。”百度姜岩贴吧的一位前任吧主曾言：“我理解那些人肉搜索的人们。如果一个人不做错事，他是不会被人肉的。”[25]甚至中国网民也会以另外一种无知之幕的同情理解来反驳隐私权文化：“假如我是姜岩该怎么办？”这种想法对于中国社会中很多与姜岩处境类似或者有此担忧的女性而言再正常不过了。
中国的网络文化需要在对比当中才能得以凸显。《纽约时报》在报道中国人肉搜索时曾总结道：“对于一个西方人来说，最令人震惊的是中国互联网文化与我们如此不同。新兴网站和个人博客在中国远没有我们的有影响力，社交网站还没有正式起步。最有生机的仍然是大量不知名的在线论坛，这也是人肉搜索开始的地方。这些论坛已经进化为比英语互联网上的任何事物更具参与性、更动态、更平民主义甚至更加民主的公众空间。”[26]中国的网络论坛以及人肉搜索代表了中国特色的网民文化。中国网民文化与传自西方的自由个体主义隐私权文化有着根深蒂固的冲突。我们已经在人肉搜索这一现象当中看到了这种冲突。这种冲突也构成了中国人肉搜索乃至其他一系列网络现象的规制问题（比如知识产权问题）的根本困境。
中国已经变成了一个多元的社会。这似乎已经成为老生常谈。但我们很少会细致地认识社会的多元究竟意味着什么。社会多元不仅仅意味着我们需要宽容各种价值观和秉承这些价值观的人。社会多元还意味着多元的价值及多元的共同体之间的原则性分歧，甚至由这些原则分歧引发的暴力性冲突—无论是实际的暴力还是隐喻的暴力（比如“网络暴力”）。我们必须认识到，中国内部已经形成很多的自治共同体，这些自治共同体各自信奉着某种社会价值。在人肉搜索事件中，我们就看见了信奉自由个体主义的共同体与网民伦理共同体之间的冲突。两个共同体有着自己的规范观念和规则系统：前者诉诸自由个体不受干涉的权利，后者诉诸家庭道德。
当某个社会事件涉及了两个规范共同体之间的原则分歧时，此问题上的政府规制便陷入了困境。政府在两个共同体的价值冲突之间面临着抉择的困难。无论支持哪一方，都必将导致另外一方的道德价值和法律文化诉求无法在政府过程中得以代表和表达。无论支持哪一方，都必然面临着另一方对政府决策正当性与合法性的质疑。在世界上法律最为发达、法律最为民众所重视的美国，法律（无论是司法还是立法）在面对诸如宗教、族群以及家庭／性道德的问题上都会面临文化冲突的巨大挑战，并且目前很难找到解决问题的有效途径。[27]在法律目前仍然处于致力于获得民众尊重和遵奉的中国，法律受到文化冲突的挑战则更大。如果政府规制和法院判决不能很好地考量多元社会的文化冲突的话，法律本身的权威甚至会受到极大的威胁。人肉搜索现象及其带来的相应法律问题凸显了这种规制的困境—当网民所代表的民众不认同政府和法院依据隐私权和隐私文化对于人肉搜索的规制时，政府决策和司法判决本身的正当性便处于质疑之中。本文分析所得出的结论显然不能够、也不试图解决法律如何面对文化冲突的问题，但希望本文的分析能够使得规制者和观察者透过法律形式上的权利冲突看到诸如人肉搜索等法律问题背后的实质争议。对于这些问题的法律处理需要建立在对于实质争议的理解和把握之上。
注释:
[1]See Tom Downey, China's Cyberposse, New York Times, Mar. 7，2010, at Sunday Magazine MM38.
[2]2007年底，姜岩因丈夫王菲有了第三者想与她离婚，从24楼跳下自杀。自杀前在“死亡博客”中贴出了丈夫和第三者的照片。网友展开了“人肉搜索”，王菲在网上被“通缉”、“追杀”。王菲父母的住宅多次被人骚扰；王菲的工作单位也将其辞退。王菲起诉了相关网站，要求赔偿7.5万元损失及6万元精神损害抚慰金。北京市朝阳区人民法院已经判决，对于判决的分析，参见胡凌：“评‘人肉搜索’第一案的三个初审判决”，《法律适用》2009年第7期。
[3]http://news. sina. com. cn/c/2009 -01 - 19/032017070889. shtml，最后访问日期：2011年5月1日。
[4]http://www. zjrd. gov. en/portal/Desktop. aspx? PATH＝c nz j rd/ sy/ syxxllnew&G _ id＝c48dfbdc-ee71- 4a65 - a657 - 9b2aa70d052f&T id ＝ Cms＿ Info，最后访问日期：2011年5月1日。
[5]参见张梧：“‘人肉搜索’的罪与罚”，《互联网法律通讯》第4卷第1期。
[6]美国互联网理论当中逐渐在物理层、逻辑层、内容层之上区分出一个社会层，用以描述web2.0时代的网络社会化状况，see Youchai Benkler, “From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulationtowards Sustainable Commons and User Access” （White Paper for the Brennan Center for Justice, March 2001），at ht-tp://www. law. indiana. edu/fclj/pubs/v52/no3/benklerl. pdf，最后访问日期：2011年5月1日。中国的互联网一开始就有社会层。
[7]参见梁晨：“‘人肉搜索’的社会机制与商业模式”，《互联网法律通讯》第4卷第1期。
[8]Viktor Mayer-Schonberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age，Princeton: Princeton U-niversity Press, 2009，p. 2.
[9]参见刘德良：“人肉搜索中的隐私权问题思考”，http://topic. news365. com. cn/rrssxgpr_6521/200807/t20080714_1947538.htm，最后访问日期：2011年5月1日。
[10]同上注。
[11]张千帆：“‘人肉搜索’究责须区别干部群众”，http://view. news. qq. com/a/20100704/000037. htm,最后访问日期：2011年5月1日。
[12]New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254（1964）．
[13]参见左亦鲁：“人肉搜索与道德言论”，未刊稿。
[14]See Paul Kahn, The Cultural Study of Law，Chicago : University of Chicago Press （2000）．
[15]Samuel Warren and Louis Brandeis, “The Right to Privacy”，4 Haru. L. Rev. 193-220（1890）．
[16]Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479（1965）；Roe v. Wade，410 U.S. 113（1973），Lawrence vTexas, 539 U. S. 558 （2003）．
[17]Paul Kahn, supra note 14, p. 45.
[18]Peter Galison and Martha Minow, “Ohu Privacy, Ourselves in an Age of Technological Intrusions”，on HunanRights in the‘War on Terror'，ed. Richard Ashby Wilson, p.258, New York: Cambridge University Press, 2005.
[19]Charles Taylor, ModernSocial Imaginaries, Duke University Press, 2004.
[20]See e. g.，Robert Post, “The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common LawTort,”77 Cal. L. Rev. 957（1989）．
[21]Julie Cohen, The Networked Self， Yale University Press, 2011，forthcoming.
[22]中国人对于公与私的界定非常语境化：对于国来说，家是私；但对于个人来说，家又成了公。其他社会团体也是如此，想想“公司”这个名词。
[23]实际上，当代美国刑法学界也开始重新认识到了耻辱刑的重要性。See Dan Kahan, “What Do Al-ternative Sanctions Mean,”63 U. Chi. L. Rev. 591（1996）．
[24]这一点上与西方很大不同，比如中国的网络购物（如淘宝）就呈现熟人化的特征。
[25]Tom Downey, supra note 1.
[26]Ibid.
[27]See e. g.，Robert Post, “Law and Cultural Conflict”，78 Chi. - Kent L. Rev. 486 （2003）．