中国作为第三方参与WTO案件初探
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
一、争端解决程序中有关第三方的规定
（一）磋商中的第三方
争端当事方应当首先就争议的问题进行磋商。其他WTO成员如果认为磋商涉及其实质贸易利益，可以加入这种磋商，即作为磋商中的第三方。
第三方在这种情况下，必须在其他成员的磋商请求散发之日起10天内，将其参加磋商的愿望通知进行磋商的成员和DSB。此处的“散发”，是指DSB以WTO文件的形式发放。DSB在收到磋商请求的通知后，往往是过一段时间才正式发放。例如，1996年10月14日，DSB散发了印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国等要求与美国就美国对某些虾和虾制品实施进口限制的措施进行磋商的请求，而磋商的请求是10月8日提出的。[1]因此，10天内加入的期限，起点不是磋商请求提交之日，不是收到请求之日，也不是磋商请求方为了壮大队伍而邀请他方参加或将其磋商请求主动抄送他方之日。
加入磋商的请求，内容很简单。例如，1996年10月23日，香港申请加入上述美国虾制品案的磋商。该申请只点明了美国限制措施的标题，而没有说明美国的措施违反了WTO的哪些义务。[2]仅仅加入他人的磋商而不独立提出磋商，一方面表明该磋商涉及自己的实质贸易利益，另一方面则意味着自己不提出独立的请求，只是参加别人的磋商而已。事实上，多数只提出加入磋商请求的成员，后来都成了专家组审理案件时的第三方。一般认为，如果没有单独或与他人联合提出磋商请求，而仅仅是但加入磋商，则也是进行了磋商，不应影响无权在日后申请设立专家组。[3]这与参加专家组审理案件的第三方地位是不同的；第三方不得就专家组报告提起上诉。
加入磋商一般应被允许。但被请求磋商的成员可以认为该成员主张有实质贸易利益是没有依据的，因而拒绝该成员加入磋商。[4]在这种情况下，该成员可单独提出磋商请求。[5]
（二）专家组程序中的第三方
如果一个成员认为在其他成员提交专家组的事项中有实质利益，就可以申请作为第三方参与案件的审理。本谅解并没有对何为“实质利益”作出规定。[6]实践中，当事方的请求一般应被批准。[7]
要想成为第三方，在设立专家组的DSB会议上，只需口头表示即可。会议主席会宣布专家组的成立，谁愿意作为第三方，就可以举牌示意。如果没有参加这次会议或在这次会议上还没有决定是否作为第三方，则可在会后10天内要求作为第三方。这一安排是在1994年6月21日的理事会会议上作出的。在这次会议上，理事会主席称，美国提出了第三方参加的问题；美国认为第三方如果提出要求太晚，就会给确定专家组组成等事项制造困难，还会影响第三方收到争端方提交的书面陈述。[8]
第三方的权利包括，收到当事方向专家组第一次会议提交的书面陈述；自己向专家组提交书面陈述，并且其中的观点在专家组报告中应得到反映；参加第一次实质性会议期间专门为第三方召开的会议并发表意见。[9]当然，第三方的书面陈述也应当提交当事方。
关于第三方有权收到当事方提交专家组第一次会议的书面陈述，一个专家组曾经指出，只有在会议前收到当事方之间交换的所有信息，第三方的参与才有意义，才能提出有益于专家组裁决案件的意见，否则就会不适当地影响专家组程序的进行。[10]在另外一个案件中，上诉机构指出，如果专家组只召开一次实质性会议，则第三方有权收到当事方向专家组提交的所有书面陈述，包括第二次书面陈述。上诉机构还进一步指出，第三方权利限于本谅解第10条和附录3所规定的内容，但除此之外，专家组有权在具体案件中给予第三方其他参与权，只要这些权利符合本谅解的规定和正当程序原则（due process）。然而，专家组不能限制本谅解给予第三方的权利。[11]
关于第三方书面陈述的观点在专家组报告中得到反映，实践中，专家组报告一般都有专门部分，概述第三方的观点。
关于参加第一次实质性会议期间专门为第三方举行的会议，实践中，第三方并不参加当事方的实质性会议，而由专家组专门为第三方召开会议，但当事方可以参加这种专门会议。此外，第三方一般不参加当事方第二次实质性会议。
但在欧共体香蕉案中，专家组允许第三方参加第二次实质性会议，并且作简短发言，因为欧盟措施对第三方的影响很大，第三方的经济利益来自他们与欧共体签订的国际条约，过去针对欧盟香蕉分销措施有过两个案件，以及当事方对第三方参与问题达不成协议。[12]在欧共体荷尔蒙案中，上诉机构也认为，在本案中，第三方并非普通第三方，专家组允许第三方参加第二次实质性会议并且发表意见是对的。[13]在欧共体给予中国家关税优惠条件案中，南美玻利维亚等11个第三方要求扩大第三方参与的权利。专家组认为，从优惠计划对发展中成员第三方的经济影响看，本案与欧共体香蕉案（WT/DS27）有很大的相似之处：这些成员都是欧共体“反毒安排”的受惠国，在本案有实质性经济利益。因此，专家组经征求当事方和其他第三方意见后，决定给第三方增加以下权利：参加第一次实质性会议；收到当事方的第二次书面陈述；参加第二次实质性会议并做简短发言；审查专家组报告描述性部分中每个第三方自己的观点概要。此外，专家组也给予美国等非发展中成员同样的第三方权利，因为本案的结果对美国这样的给惠国有重要的贸易政策影响；从正当程序（due process）的角度看，应当对所有第三方给予相同的程序权利。[14]然而，在美国1916年反倾销法案中，专家组认为，欧共体荷尔蒙案专家组扩大第三方的参与权，是因为该案有特殊情况，即这个案件有很强的技术性，并且专家组决定召开一次共同的专家会议，而在本案中，情况有所不同，即不涉及复杂的事实或科学问题，并且当事方也没有要求专家组协调时间表。因此，专家组没有批准日本的要求，即获得所有文件，包括书面陈述和发言的书面稿，并且参加第二次实质性会议。[15]上诉机构认为，是否扩大第三方的参与权，属于专家组权力的范围。[16]
实践中，第三方参与案件审理的常见方式有：提交书面陈述，并在第三方会议上发表意见（oral statement），这是比较全面的参与案件的方式；只提交书面陈述，但不在第三方会议上发表意见，甚至不出席第三方会议；不提交书面陈述，也不参加第三方会议，而只是获得案件的有关材料，对案件进行及时跟踪。
最后，第三方还可以同一事项另行请求设立专家组，即从第三方变为真正的起诉方，但争议应尽可能提交原专家组。例如，在印度药品案中，美国于1996年11月7日请求设立专家组，审查印度药品专利保护问题，欧共体是第三方。后来，1997年9月9日，欧共体也请求设立专家组，DSB也成立了专家组。专家组成员是相同的，但主席是另一个人，因为原专家组主席无法继续任职。[17]
此外，第10条第1款规定，当事方利益和其他成员的利益应当得到充分考虑。这看上去是对专家组程序的一个总体要求。对于当事方的利益，本谅解相关部分规定的程序，就是为了保证他们的利益得到充分考虑。对于没有作为第三方参与案件的其他成员的利益，在本谅解第3条中也有过相应要求，例如，争端的解决办法不得影响任何成员的应得利益（第3条第5款），包括未参加案件的成员的利益。当然，第10条的标题是“第三方”，因此第1款应当主要是说明第三方参与的目的，此下各款是保证第三方利益得到充分考虑的具体保证。上诉机构也曾经指出，只有让第三方以完整、有意义的方式参加会议，才能保证他们的利益得到充分考虑。[18]
（三）上诉程序中的第三方
第三方不得就专家组报告上诉。但专家组程序中的第三方，可以向上诉机构提出书面陈述，并且参加有关会议。
第三方可以在当事方上诉通知作出后25天内提交书面陈述。没有提交书面陈述的第三方应当在此期间书面告知秘书处是否出席听证会（oral hearing），以及是否发言。
WTO诉讼程序鼓励第三方提交书面陈述，以便上诉机构成员和其他参加方了解其在听证会上的立场。没有提交书面陈述，也没有在上述规定时间内通知秘书处的第三方，仍然可以通知秘书处其准备参加听证会并发言，但此种通知应尽早书面作出。[19]
（四）关于报复水平仲裁中的第三方
败诉方如果不执行裁决，胜诉方可以对其实施报复，但如果败诉方对报复的水平有不同意见，双方可以就此进行仲裁。第三方的权利如果受到影响，可以参加仲裁程序。例如，在欧共体荷尔蒙案（22.6）中，仲裁员认为美国和加拿大的权利可能会受到影响，并且仲裁员有权允许第三方参加仲裁，包括参加听证会，作出发言，以及受到当事方的书面陈述。[20]但在巴西飞机案（22.6）中，仲裁员拒绝了澳大利亚作为第三方参与案件的请求。仲裁员考虑的因素有：当事方的意见，本谅解此处对第三方没有规定，以及澳大利亚的权利不会受到这种程序的影响。
二、中国作为第三方参与WTO争端解决案件的意义及有关情况
中国已经作为第三方广泛参与了WTO争端解决案件。到2004年2月，中国已经在17个WTO案件中申请作为第三方。[21]其中有5个已经开始实质性工作。[22]
（一）中国作为贸易大国有广泛的贸易利益
中国是贸易大国，2003年进出口贸易总额达8500亿美元，位居世界第四。中国进出口商品的种类繁多，几乎涉及所有的产品；外国对华投资和其他服务贸易持续增加，在国民经济中的比重日益上升；中国和服务走出去也越来越多；[23]另外，知识产权保护日益成为中国国际贸易中的一个重要方面。因此，从WTO所主管的三大领域，货物贸易、服务贸易和知识产权，都在中国的国际贸易中占有重要的地位。中国与欧盟、美国、加拿大、日本、韩国贸易大国有者大量的贸易往来，他们的贸易制度对中国的贸易产生着重要的影响。因此，涉及中国贸易伙伴贸易制度的争端，我们都有实质性贸易利益。只是对于中国来说，这些问题还没有大到足以由中国单独提起诉讼。所以，从维护中国贸易利益的角度，我们应当作为第三方广泛参与WTO案件的审理。
例如，在“美国纺织品原产地规则案”（DS243,印度提起）中，由于中国是纺织品生产和出口大国，美国也是中国纺织品的主要出口市场，美国的纺织品原产地规则对中国的出口有很大的影响。我们通过参与该案，充分表达了我们对WTO《原产地规则协定》条款的理解，认为美国的纺织品原产地规则违反了WTO的义务。另外，在“美国陆地棉补贴案”（DS267，巴西提起）中，美国的对棉花补贴的政策对中国的棉花生产和进口有一定的影响；在“加拿大小麦国营贸易体制案”中（DS276，美国提起），中国从加拿大进口很多小麦，此案的裁决将对我小麦进口产生影响；在“韩国商用船舶补贴案”（DS273，欧盟提起）中，中国是世界第三造船大国，该案涉及的韩国对船舶制造政府扶植体制及WTO的裁决，对中国造船政策和造船业的发展将起到至关重要的作用；在“欧盟糖补贴案”（DS265、266、283，澳大利亚、巴西和泰国提起）中，由于中国是糖进口国，该案的裁决将对世界糖类市场和中国的进口将产生一定的影响。在这些案件中，我们都作为第三方参与了案件的审理工作，力争维护中国的贸易利益。
（二）作为第三方可以获得大量的国际贸易信息
作为第三方参与这些案件，我们可以了解大量的有关各国贸易管理制度的信息。作为第三方，一般可以收到当事双方的第一次书面陈述，出席专家组专门为第三方召开的听证会。在此过程中，我们可以详细了解各国的贸易体制，包括其规定和实际运转情况。这些信息对中国未来对这些国家的贸易，以及参照制订中国自己的贸易管理体制，都具有很重要的价值。
（三）作为第三方可以参与规则的制订与发展
参与WTO案件的审理，就是参与WTO规则的制订和发展。WTO虽然声称争端解决机构（DSB）没有制订规则的权利，[24]但在将WTO协议文字适用于具体案件的过程中，WTO专家组和上诉机构必定会进行创造性的解释，“司法造法”是不可避免的。通过提交第三方书面陈述、参加听证会和回答专家组问题，阐述中国对WTO规则的理解，影响专家组的裁决。
（四）作为第三方可以锻炼我们的队伍
最后，WTO争端解决是一项高度技巧化的工作，不仅要求对WTO规则的深入了解，还要求具有高超的诉讼技巧。只有大量参与WTO案件的审理工作，才能不断提高中国政府法律人员和律师的专业水平，更好地维护中国的贸易利益。
目前，我们已经广泛作为第三方参与WTO争端解决案件。具体工作有商务部条法司人员负责，并聘请国内律师起草相关法律文件。在参与过程中，我们与中国主要经济部委，进出口商会，行业协会，大型企业密切合作，确定中国参与这些案件的立场，并且可以使有关产业跟踪国际贸易体制的最新发展情况。对于每一个案件，我们都起草了第三方书面陈述，赴WTO参加审理案件的听证会，并且回答专家组的书面问题。由于当事方提交的书面材料内容很多，并且案件审理有严格的时间限制，加上我们刚刚起步，所以这项工作具有很大的挑战性。通过两年来参与一些案件，我们逐渐积累了一些经验，与各单位和律师的配合形成了一定的模式。可以说，这项工作已经开始步入正轨。【注释】
[1] 来源见WTO文件：WT/DS58/1。
[2] 来源见WTO文件：WT/DS58/2。
本谅解第6条要求，申请设立专家组，应说明是否已进行了磋商。仅仅加入过他人的磋商，不应理解为已进行了磋商。
[4] 本谅解并没有对何为“实质贸易利益”作出规定。因此，被请求方可以自己判定申请加入方是否有实质贸易利益，甚至可能因此要求申请加入方提交相关证据。实践中，也发生过拒绝加入的情况。见Jeff Waincymer, WTO LITIGATION: PROCEDURAL ASPECTS OF FORMAL DISPUTE SETTLEMENT, Cameron May Ltd. 2002， 第226页。
[5] 加入方的立场，可以是支持当事方中某一方的观点，也可以是独立发表评论。在支持加入被请求一方磋商的情况下，应不存在被请求方不同意的问题。
[6] 上诉机构指出，本谅解第4条第11款要求加入磋商应当有“实质贸易利益”，第10条第2款要求第三方有“实质利益”，但这两个规定都没有提出具体的标准。因此，WTO成员有权自己决定是否参加案件。欧共体荷尔蒙案：EC MEASURES CONCERNING MEAT AND MEAT PRODUCTS (HORMONES)，WT/DS26/AB/R，WT/DS48/AB/R，16 January 1998，第132、135－138段。
[7] 专家组无权要求任何成员成为案件的第三方。在土耳其纺织品案中，印度是案件的起诉方，因为土耳其对来自印度的纺织品单方面实施数量限制措施。土耳其认为，欧共体应当参与案件的审理，因为土耳其的措施是根据土耳其与欧共体之间的区域贸易协定采取的。专家组认为，本谅解没有这种规定，国际惯例也没有这种做法，并且欧共体不准备参加，因此，专家组无权指示一个WTO成员成为案件的第三方或者参与专家组程序。土耳其纺织品案：TURKEY – RESTRICTIONS ON IMPORTS OF TEXTILE AND CLOTHING PRODUCTS，WT/DS34/R，31 May 1999，第9.5段。
[8]见WTO文件：C/COM/3。
[9] 见本谅解附录3“工作程序”，第6段。
[10] 见加拿大奶制品案（21.5）:Canada – Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products－Recourse to Article 21.5 of the DSU by New Zealand and the United States ，WT/DS103/RW，WT/DS113/RW，11 July 2001 ，第2.34段。
[11]美国国外销售公司案（欧共体援用第21条第5款）：UNITED sTATES – TAX TREATMENT FOR