实权元首的元首权与行政权

注释:
[1] 通常是相对否决权，在现代国家中元首一般都没有法律的绝对否决权，除非是君主专制国家。
[2] “俄罗斯联邦现行宪法并未规定，俄罗斯联邦总统是行政权首脑，在实际上，俄罗斯联邦政府完全隶属于总统。”刘向文著：《俄国政府与政治》『M』，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第154页。
[3] 法国的半总统制与美国总统制的区别，一方面表现在总统权力的大小不同，另一方面也表现在法国的总统与总理分别由两个人担任，而美国总统一身二任。
[4] 这里涉及到统治行为、政治行为等概念，“国家行为在不同的国家有不同的称谓，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为‘政治行为’或‘政治问题’(politicla questions)，英国称为‘国家行为’(actofstate)，法国称为‘政府行为’ (aetesdegouverne．ment)或‘政治行为’(actespolitiques)。日本将其称为‘统治行为’。在德国，表达类似含义的概念是‘紧急命令’(Notverordnungen)。(不受法院管辖之高权行为)。台湾学者一般将其称为统治行为。”赵元成：“关于有关国家行为的若干问题探析”『C』，中国论文下载中心    [ 10-09-02 10:33:00 ]。笔者在此试图根据中文的字面意思对其进行区分，认为政治行为是统治行为的一个方面，是其主要内容，但不是其全部内容。国外区分统治行为的目的主要是为了确定司法审查的边界。依笔者的理解，统治行为不受司法审查意味着政治行为也不受司法审查。
[5] 行使政治行为的主体还有公民（复决）等。
[6] “对于最高行政机关是国家行为的主体，这一点是肯定的．只是在不同宪政体制的国家，情况不尽一致。但对于中央政府的各部门能否成为国家行为的主体，我国学者的意见并不一致。有的学者认为，‘从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体’。也有人认为，国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。还有学者认为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体。至于地方行政机关能否成为实施国家行为的主体．在国外不被承认，而我国仅有少数学者主张省一级政府在特定情况下可以成为国家行为的主体。笔者认为，无论是从国家行为的高度政治性，还是国家行为的国家性(涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出)来讲，地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门，可以代表国家(当然它所实施的国家行为应得到国务院的批准)，因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。”赵元成：“关于有关国家行为的若干问题探析”，中国论文下载中心    [ 10-09-02 10:33:00 ]。笔者认同国务院某些部门的“在特定情况下可以成为国家行为的主体”，同时认为还应补充一点，一般情况下绝大多数部委的行为是不具有政治性的，但某些部（如外交部、国防部）的行为显然可能有政治性。当然“可能有”意味着也可能没有，不是一定有。因为外交部、国防部的有些行为只是内部的业务管理；有些行为虽然是对外的，但也可能只涉及国家性，不一定都具有政治性。如外交部与国外的往来可能有些是经济、文化、科技方面的事务。
[7] [美]梅里亚姆著：《美国政治思想》『M』，商务印书馆1984年版，第85页。
[8] 可参见“古得沃特诉卡特案——司法审查中的政治问题”，李晓兵著：《宪政体制下法院的角色》『M』，商务印书馆1984年版，第226-236页。
[9] 程洁：“从贝克诉卡尔案看美国政治问题的法治化”『C』，清华大学法学网，时间:2005-12-29。其中的“对外关系”，依笔者的划分，并非全部具有政治性，而是全部具有国家性，但与政治性确实有大量重合。
[10] Scarpf， Judicial Review and the Political Question： A Functional Analysis， 75 Yale L. J. 517，584 （1966）， quoted by J. E. NOWAK， et al.， supranote 5， at 120；转引自刘宏恩：“司法违宪审查与「政治问题」（Political Question）------大法官会议释字三二八号评析”『C』，原载《法律评论》六十一卷第一、二期，一九九五年二月。
[11] 一般情况下政治问题应通过政治途径解决，表现在议会方面如由选民选举、监督乃至罢免议员，或通过公民复决等形式以制约立法机关；表现在行政方面如议会通过监督、质询、弹劾行政首脑以监督行政机关。通过司法途径解决政治问题（将被审查者告到法院——普通法院或宪法法院，由法官来裁决），一般需要穷尽起他手段之后才可以使用。这与司法权的抑制性有关，“地位的过度上升会产生危险，当司法参与各种活动使政治决策罩上公正的决策的同时，它也可能使人们把司法制度与政治倾轧联系起来。”[英]罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》『M』，潘大松等译，中国华夏出版社1989年版，第262页。
[12] “关于国家行为排除司法审查的原因，我国学者中以姜明安教授论述最为详细。姜教授认为主要理由有：（1）国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失；（2）国家行为需要保密， 而司示程序要求公开，这样就可能造成泄密，导致国家利益的重大损失；（3 ）国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为；（4）国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。”“国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。”姜明安著：《行政诉讼法学》『M』，北京大学出版社1993年版，第127页；罗豪才主编：《中国司法审查制度》『M』，北京大学出版社1993年版， 第309页；转引自胡锦光：“论国家行为”『C』，3edu教育网，2011年5月1日访问。笔者认为，国家行为中有的具有紧急性（如与紧急状态有关的权力），有的没有（如接受国书、任免人员等）；国家行为有的需要保密（如军事部署），有的不需要（如授予勋章）；“国家行政”固然影响广泛，但国家行为并非只有国家行政行为，议会的立法也“影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益”，但却可以进行司法审查；因此上述论说中只有其中的第（3）项理由比较有说服力，即“国家行为往往出于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为”，还有“是基于主权高于一切原则确立的”。而主权的行使者“主要”不是行政机关，而是国家元首。
[13] [德]康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》『M』，李辉译，商务印书馆2007年版，第414页。
[14] [美]路易斯·亨金著：《宪政·民主·对外事务》『M』，邓正来译，生活·读书·新知 三联书店1996年版，第40页。
[15] [英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》『M』，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第79-80页。
[16] 陈新民著：《中国行政法学原理》『M』，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[17] [英]洛克：《政府论》（下）『M』，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1982年版，第90~91页。
[18] 其中也有部分是国家权利，如议会的战争决定权、政府的外交权等。
[19] 关于国家主权的对外性与对内性，国家权利与国家权力、其所有权与使用权的区别，详见马岭：“宪法权力概说”『C』，《法治论丛》2010年第2期。
[20] 如在美国，根据宪法习惯，任何司法机关都不能逮捕总统或干涉、约束总统的自由；新加坡宪法规定总统不得在任何法院的任何诉讼中受到控诉。元首物质生活的特殊待遇一般包括优厚的年薪、数目庞大的旅行与特别开支费、文娱费等。李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第724、726页。“据路透社‘揭底’，布什年工资高达40万美元(约合31万欧元)，约合月薪2.6万欧元。除此之外，他每年还可以享受5万美元的附加开支、1万美元的差旅费和1.9万美元的社会活动津贴。……奥地利总统海因茨·菲舍尔以年薪29.8万欧元(约合月薪2.4万欧元)的巨额工资，高居欧洲元首收入排行榜首位。但位于收入排行榜榜首的并不是这些西方大国的元首们，而是新加坡总理李显龙。他的平均月薪高达5万美元。”但也“有些国家的元首则是‘安贫乐道’。如古巴的卡斯特罗每月的收入仅为32欧元。”罗川宗：“富元首、穷元首”『C』，《人民日报·海外版》2007年11月3日。
[21] 与元首作为一个国家机关相同的是，各国家机关也都有自己的权利，如财产权、名誉权等。
[22] 在潘伟杰博士撰写的“美国宪法”一章中，美国总统的“国家元首权”和“政府首脑权”以及“总统的立法权”分别属于“总统的权力结构”这一标题中的（一）、（二）、（三）点。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第409-412页。
[23] “内”是国家内部而非政府内部，政府内部的事务通常是指政府内部的“事务管理、档案保管、人事和财务管理”等，通常被视为内部行政事务。[美]伯纳德·施瓦茨著：《行政法》『M』，徐炳译，群众出版社1986年版，第4页。
[24] 如美国参众两院通过的法律需交总统签署，签署后才能生效。如果总统不签署，可将其送还国会，如果两院复议后都以2/3多数再次通过，则视为推翻总统否决。总统也可以在国会休会前10天将其搁置，10后自动失效，这被称为“口袋否决权”。参见李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第715页。
[25] 有学者认为美国总统有立法权，表现为立法倡议权权和立法否决权。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第412页。也有学者强调美国总统是“事实上的主要立法者”。沈宗灵著：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》『M』，北京大学出版社2002年版，第211-213页。
[26] 如我国宪法规定全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”，“决定全国总动员或者局部动员”，“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”（第67条）。国家主席有权发布紧急状态令（第80条）；国务院负责执行（第89条）。从我国宪法的规定来看，紧急状态的决定权完全由议会掌握，但从实践来看，则完全不在议会手里。这其中可能不仅有宪法实施方面的问题，也有宪法规范层面的问题，即紧急状态的决定权完全划归议会本身就是难以落实的。
[27] [美]詹姆斯.M.伯恩斯等著：《美国式民主》『M』，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第520、523页。
[28] 徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》『M』，法律出版社1994年版，第235页。
[29] 贡斯当认为，在君主立宪政体中，王权处于行政权、长期代议权（贵族院）、舆论代议权（平民院）、司法权的中间位置，“高于其他四种权力，是一个上级权力，同时又是一项中介性权力，它无意打乱平衡，相反，它对保持平衡具有强烈的关切。”[法]邦雅曼·贡斯当著：《古代人的自由与现代人的自由》『M』，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第79、67页。笔者认为在许多不是君主立宪政体的国家，作为元首的总统仍然起着类似的作用，尽管可能只具有象征意义。
[30] [美]约瑟夫·斯托里著：《美国宪法评注》『M』，毛国权译，上海三联书店2006年版，第350页。
[31] [美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。
[32] 如认为外交权包括使节权、缔约权、宣战权。王世杰、钱端升著：《比较宪法》『M』，中国政法大学出版社1997年版，第279页。
[33] 如认为军事权可分为统率权和宣战权。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第410页。
[34] 广义的军事权可包括战争决定权、战争宣布权、战争指挥权和战争执行权等多个方面。
[35] 如在越战时期一指控总统军事命令的案件中，“联邦上诉法院判决认为：本案乃系政治问题，盖本案欠缺可发现及可据以判断之司法标准，法院欠缺军事知识以及有关战区之可靠资料，并远离战区数千里，根本难以合理地决定；法院无权解决此问题，越战问题已不断由国会及总统参予，法院必须承认政治部门所处之非司法权所能及之地位。”T. M. FRANK & M. J. GLENNON， FOREIGN RELATIONS AND NATIONAL SECURITY LAW 850-51 （1987）；转引自刘宏恩：“司法违宪审查与「政治问题」（Political Question）------大法官会议释字三二八号评析”『C』，原载《法律评论》六十一卷第一、二期，一九九五年二月。在此案中，美国总统要求布水雷、轰炸军事目标的命令，显然是作为行政首脑在行使其军事指挥权，而不是作为国家元首在行使军事统率权。
[36] [美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126页。
[37] 如总统在国家的危急关头调动军队后，必须于48小时内向国会报告。除国会对总统的行为已经批准，否则，军事行动必须在60天之内停止。如果总统能向国会证明，派遣军队对于维护合众国的安全具有不可避免的军事必要性，总统可以再得到30天的宽限。[美]卡尔威因·帕尔德森著：《美国宪法释义》『M』，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。
[38] 韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第411页。
[39] 总统还可以利用“休会任命权”绕过国会参议院进行任命，这是法律赋予总统在国会休会期间的一种灵活处理方式。但这属于一种临时任命，被任命者最多干到当届国会任期结束。自美国首任总统乔治·华盛顿开始，几乎历任总统均用过休会任命权。如小布什两个任期内动用这项特权任命超过１７０人，克林顿两任内通过这种方法共任命１４０人。见《奥巴马绕过国会参议院任命四名大使，利用休会任命权》『C』，人民网2010年12月31日 08。
[40] 郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》『M』，中国政法大学出版社2002年版，第143页。
[41] 法官为何要采用任命制而不是选举制，是另外一个话题，不在本文论述范围之内。
[42] “在美国历史上只有8名被提名的内阁部长人选被参议院拒绝”。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第411页。
[43] 但对法官的“免职”需启动弹劾程序，说明对法官的免职比任命需要更严格的把关，这是为保障司法独立而建立的法官终身制所决定的。
[44] 笔者认为司法的中立性针对的主要应是“政府”而不是“国家”，司法独立主要是独立于政府（和其他机关），而不是独立于国家（强调司法独立于国家时其“国家”主要是相对市民社会而言的，其含义应是“国家机关”）。如英国人认为，“英王是司法公正的象征和源泉，是司法系统的首领。”（韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第24页），可见英国人并不认为司法独立于国家之外。
[45] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》『M』，商务印书馆1979年版，第1293页。
[46] 孙丽娟：“美国总统与国会外交权消长原因探析”，百度2011年4月23日访问。
[47] 同前注『31』，第129-130页。
[48] 二战后，美国总统为避免麻烦，经常采用与条约有同等效力、但不需经参议院通过的行政协定代替条约。李步云主编：《宪法比较研究》『M』，法律出版社1998年版，第718-719页。“行政协定有两种形式，一种是经国会授权总统签定的，如贸易最惠国协定；一种是不需经国会授权的，这种权力在宪法上本无明确规定，但总统认为他产生于总统的使节权。”韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第410页。卡特总统向国会提交《中美贸易协定》时说明他准备给予中国最惠国待遇，而放弃要求中国“允许其公民自由出境并不对出境征收过高的税”（这是美国对待“非市场经济国家”的政策），尽管其他“共产党国家”很少享有这种待遇，国会还是以绝对多数批准了《中美贸易协定》。张毅：“美国国会与中美建交十年”『C』，中国社会科学院美国研究所网站，2011年4月18日访问。有关总统与参议院在缔约权方面的关系，可参看[美]路易斯·亨金著：《宪政·民主·对外事务》『M』，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第二章“立宪民主中的缔约权”。
[49] 关于大赦与特赦的区别，可参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》『M』，中国政法大学出版社1997年版，第285页。
[50] 同前注『38』，第410页。
[51] 张翔：“特赦的法理——兼评周、萧二先生”『C』，中国宪政网，上传时间:2009-3-10。
[52] “美国总统的特赦权”『C』，域外掠影2007-07-22。
[53] 当然，这种特殊情况是不应经常发生的。“特赦的适用是极其慎重和极为罕见的。即使在有特赦案例的国家，掌握特赦权的主体（往往是总统）在适用特赦上也是极为小心的。从统计数据上看，经特赦的案件在刑事案件总数中占的比例是微乎其微的。我们不应该把特赦做放大的思考，然后去担心对法治和司法独立的普遍破坏。”张翔：“特赦的法理——兼评周、萧二先生”『C』，中国宪政网，上传时间:2009-3-10。
[54] [法]莱昂•狄骥著：《宪法学教程》『M』，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第94页。
[55] 从美国早期各州的宪法来看，州长对立法没有否决权，“唯一专有权的残余就是赦免权或死刑暂缓执行权”。[英]M·J·C·维尔著：《宪政与分权》『M』，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第126页。
[56] 李立：“1975：中国无在押战犯”『C』，http://news.QQ.com，2005年03月23日12:03。
[57] 同前注『52』，域外掠影2007-07-22。
[58] “涉嫌亵渎伊斯兰教的英国女教师获苏丹总统特赦”，http//www.huanqiu.com，中国新闻网，2007-12-04
[59] “被朝鲜特赦的两名美国女记者与家人团聚”『C』，2009年08月06日 08:09中新网。
[60] 如英国女王通常是根据首相的建议行使该项权力的。韩大元主编：《外国宪法》『M』，中国人民大学出版社2000年版，第24页。
[61] “美国国会的荣誉勋章”『C』，观察者的博客，2008/06/28 12:22 。