突破行政诉讼制度的禁区——内部行政行为的可诉性探析

　　这里仅是列举说明，现实情况是复杂的，随着形势的发展，可诉的内部行政行为还会逐渐增多。这就涉及到受案范围的规定方式问题，行政诉讼法采取的概括加列举式有缺陷，立法者不可能准确地列出现实中所有可诉的行政行为，有学者认为最好是采用概括式，但笔者认为采用概括加排除式即《行诉解释》确定的方式比较符合我国目前实际，具体可规定对相对人的重大不利行为可诉，对轻微不利行为、受益行为及调职、任命行为不可诉。
　　值得一提的是，我国还有数量庞大的“准公务员”，如聘任制公务员、行政机关中的事业编制人员、法律法规及规章授权的具有公共事务管理职能的事业单位和工会、共青团、妇联等人民团体、群众团体机关以及学校、医院中除工勤人员外的工作人员。2005年就有人统计全国事业单位有125万个，人数已超过3035万人，是公务员的4.3倍，占财政供养人数的近80%，其领导等人还享有行政级别并占当地同级干部职数。“准公务员”与正式公务员除在人为设置的名义上有区别外，在管理模式和履行职责上并无实质不同，对上述类似公务员的重大不利准内部行政行为也应当纳入行政诉讼的受案范围。而现行制度中其人事争议适用民事诉讼程序是不妥当的，对所有公务人员对内部行政行为的诉讼应统一适用同一程序即行政诉讼程序。
　　(二)程序衔接。由于现行法律对内部行政行为规定了系统的救济程序，为了维护法律的稳定和行政机关的权威与效率，因此应当重视诉讼程序与现有内部行政救济程序的有效衔接问题。可考虑将内部的申诉等程序前置于诉讼，也可将部分内部行政行为纳入行政复议范围，把复议也前置于诉讼，在相对人穷尽了内部救济措施后才可起诉，将诉讼作为其权利的最后保障，从而形成申诉—复议—诉讼的系统救济程序。这样既避免了相对人动辄诉讼，把相当部分内部行政纠纷消化在了行政程序内部，也可使部分纠纷有司法保障，还与劳动人事争议处理程序（仲裁前置）基本一致，从而使法律制度在整体上达到平衡。
　　(三)对内部规定的审查。现实中很多行政机关自行制定了许多内部规定，其形式五花八门，有时是正式文件，有时是会议纪要，有时甚至是领导的口头表述等。“县官不如现管”，这些内部规定在实践中往往执行得相当好，甚至比国家的法律法规政策执行得更有力，相当多的内部具体行政行为就是根据这些规定作出的。审查内部具体行政行为时，是无法绕开这些内部规定的，而这些规定就是内部抽象行政行为，对其也应进行司法审查。 “如果某一具体行政行为被撤销，而作为该行为依据的规范性文件却仍然有效，实在于理难通。其结果必然导致相同的违法具体行政行为再现，产生不必要的重复诉讼，或者任其继续损害人民权益••••••而且使终审法院陷入尴尬境地。” 
　　实践中，基于能动司法的理念，可以探索相对人仅就对其权益有重大不利影响的内部规定提起诉讼案件的审理。在法律未修改之前，作为权宜之计，参照《行政复议法》第7条的规定和最高人民法院的指导意见， 在审查内部具体行政行为时对相应的规章以下内部规定一并进行审查，在裁判理由中对合法、合理、适当的承认其效力；对违法的则予以否定。在必要时还可发司法建议，亦可根据最高人民法院《关于在全国法院开展“白皮书”活动的通知》发出相应的行政审判“白皮书”，建议有关机关对违法的内部规范性文件予以纠正。
　　(四)对上级指示诉讼的审理。由于众所周知的原因，上级指示对下级行政机关行政行为的影响非常大，甚至超过法律法规。下级行政机关遇到不好解决的问题时经常习惯性地向上级请示，上级机关及其领导也时常对下级机关做指示，具体表现形式为批复、答复、批示、通知、命令等，有时是书面的，有时是口头的如电话指示等。其直接作用对象是内部相对人，最终作用对象则有时是内部相对人，有时是外部相对人。而该指示一旦对相对人的权益实际产生重大不利影响，便产生了可诉的问题。虽然法律及司法解释对此没有明确规定，但在审判实践中已有相关案例，如被姜明安教授称为“内部行政行为诉讼典型案例”的建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案。 由于下级机关对上级指示及命令负有服从和执行的义务，《公务员法》第54条也有“执行后果由上级负责”的规定，因此应把作出指示的上级机关作为被告， 把执行指示的下级机关作为第三人参加诉讼。这样才能促使行政机关依法行政，减少或杜绝行政行为的随意性和上级机关滥用职权。
　　四、结语
　　突破现行行政诉讼制度禁区，将具有很大可诉性的对相对人基本权利有重大不利影响的内部行政行为纳入诉讼，对内部行政行为进行最低限度的司法审查，不仅必要而且可行。对此专家学者多年来就有不同角度和程度的论述，本文的探析尚属浅陋。但是无论多么优秀的法学理论研究成果，只有最终为立法机关所重视并采用，转化为具体的法律条文，在全社会广泛适用，才能最大程度地实现其价值。因此我们对已正式列入本届全国人大常委会立法规划的行政诉讼法的修改和列入国务院立法计划的行政复议法的修改有着更高的期待。


注释及参考文献： 
周永坤：《对我国行政自由裁量行为司法控制的思考》，载《中国法学》1994年第2期，第69页。
本文中的“行政机关”概念是在广义上使用的，也包括法律法规及规章授权的具有公共事务管理职能的事业单位等准行政机关，对其工作人员有时一概称为“公务人员”。
“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院的行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”——王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。
特别权力关系理论产生于19世纪的德国，认为在特定领域（如公务员管理、监狱、兵役、学校）通过强制或自愿确立的国家与公民之间的关系是特别权力关系，强调国家的优越地位，公务员等被管理人的附属性比一般公民更强，不能就公权力对其处置提起诉讼。这种理论迎合了德国历史习惯和民族意识的要求，曾在德国占据主导地位，对日本和我国台湾等国家和地区有较大影响。二战后随着民主、法治和人权观念的深入人心，德日等国学者以该理论造成“法治国家之漏洞” 、“无法之空间”为由对其进行了强烈批判，德国的乌勒等学者又对其进行了大幅度修正。笔者认为，该理论特别是其修正后对特权关系的研究有合理因素，至今还有借鉴意义，但对特权关系不适用法律保留的观点现已被抛弃。
徐盈雁：《行政诉讼法：从此可以“民告官”——姜明安教授谈行诉法立法背景情况》，载2009年8月20日检察日报。
熊红祥编辑：《行政程序法历时25年将诞生 曾遭多种方式抵制》，载new.xinhuanet.com∕legel,于2010年5月20日访问。
王连昌、马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2002年版，第33-34页。
杜萌：《“隐性打击报复”受害人被置法律救济死角》，载2010年6月18日法制日报第4版。
本文所引数据除特别注明的外，均来自《最高人民法院公报》和互联网以及笔者根据基础数据计算所得结果，以后不再一一注明。
同注○5。
定西市中院：《关于2009年行政案件司法审查情况的报告》。
王名扬：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版。
滑璇：《校准法律的平衡点——读〈论法的精神〉》，载2010年3月19日人民法院报第7版。
“不将其纳入司法审查，无法提供公平的人才竞争机制，无法消除行政机关中非正式团体的消极作用，亦无法改革邓小平同志早已指出的上下级间的‘人身依附关系’、‘组织成为个人的工具’这种弊端（《邓小平文选》第289、291页），无法消除实现依法行政的巨大的人事障碍。”——同注○1，第69-70页。
抽象行政行为也应纳入行政诉讼的受案范围，专家学者对此已有许多论述，甚至16年前就有学者探讨包括部分国防外交行为在内的行政诉讼法规定不可诉的四种行为的可诉问题（同注○13），本文不再详述。
同注○1。
《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，载《最高人民法院公报》2004年第6期，第6页。
江苏省泗洪县兽检所以分管副县长电话指示为由，拒绝对该县建明食品公司的生猪进行检疫，该公司认为该电话指示侵犯了其合法权益，于是以该县政府为被告提起行政诉讼。一审法院认为电话指示不是可诉的行政行为，裁定驳回了该公司的起诉。该公司提出上诉，江苏省高院认为，电话指示已经对该公司的权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为，属行政诉讼受案范围，因此撤销了一审裁定。载《最高人民法院公报》2006年第1期，第44-48页。
学者认为行政机关工作人员在执行上级命令和决定时导致国家赔偿责任发生，国家行使追偿权时，应向作出命令的上级追偿——皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年9月第1版，第155页。此观点对类似诉讼问题也有借鉴意义。