被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察
关键词: 著作权 思想/表达二分法 价值判断 法律修辞
内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量，正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。
永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。
——杜威[1]
作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。
一、“思想/表达二分法”的历史回溯
若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment）,纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主审法官Mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。
被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的Baker v. Selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的Holmes v. Hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order）,而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。
真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的Stowe v. Thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。
正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？
纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，Cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。
二、事实问题还是价值问题？
在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(Hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：
……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]
在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。
当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来,“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。
思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫•贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。
有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特•马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰•费斯克也提到：
理查德（I.A.Richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]
综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。
三、“通用表达”不受保护的经济理性
恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学,即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：
任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]
由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。
应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。
四、修辞：法官的说服技巧
既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授Goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea,而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（Rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国Weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]
应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：
修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]
可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维•布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰•巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]
可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。Ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]