纠纷和调解理论浅谈

        2．对传统理论之反思
         传统理论反对行政纠纷适用调解的主要论据就在于行政主体不能自由处分公共权力，如果允许行政行为进行调解的话，则必然会损害社会公共利益。
         第一，行政纠纷适用调解符合法治原则。政府必须在法律规定的范围内开展权力行使活动，必须遵循在法定的权限范围内，按照法定程序行使管理职能，但是并不能顺理成章地推导出行政机关不得放弃或转让其职权，即“公权不可处分”，笔者认为公权力在一定范围内为实现管理目标可以进行处分，主要有以下两方面的原因：（1）行政调解可以实现行政主体的“自我纠错”，为了维护行政管理的秩序和效力及行政主体的权威，行政行为被赋予先定力，即一个行政行为作出后，推定其合法有效，相对人必须遵从。但是，行政主体并非全知全能，行政行为同样可能出现错误，那么，在这个时候，应当存在一种纠错机制，允许行政主体意识到自己的错误，通过调解及时地予以改正错误，其实是维护了行政主体的权威。（2）行政调解存在的一个重要的现实基础是行政过程中存在广泛的自由裁量权。自由裁量行为本身就意味着行政权可以在一定范围内自由处分，这种行为的大量存在充分表明行政领域同样可以存在协商和妥协，这样做并不违背行政法治原则，并且现代行政要求扩大相对人对行政程序的参与范围，要求行政权力的运用体现相对人意志，鼓励在沟通对话基础上实现公共管理的目标，那么自由裁量权的行使就不能局限在由行政主体单方的决定上，而应当引入对话机制，让相对人充分的表达意愿，促使行政主体能够作出更加理性化的行政行为。
         第二，行政纠纷适用调解不会损害公共利益。行政主体不能自由处分行政权，否则将造成对公共利益的损害，这是反对行政纠纷中适用调解的一个重要原因。但笔者认为，行政主体对行政权进行处分，不一定会对公共利益造成损害。争议的行政行为如果是违反了法定的程序或权限，因此存在瑕疵的话，通过调解程序，在相互沟通的过程中，行政主体可以认识到自己的错误，从而及时予以纠正，这非但不会对公共利益造成损害，反而会保护相对人，促进公共利益的实现。