荷兰行政法上的合法预期

　　2、 行政决定 
　　行政决定当然可以因为很多的原因而被撤销（withdrawal）或者改变（modification），其中的情形非常复杂。《一般行政法》没有对此作出普遍性规定，仅针对补助金（subsidy）的撤销问题作出了规定。 
　　在撤销或者改变行政决定时，也有可能出现对当事人合法预期的保护问题。所以，必须非常仔细地梳理、小心地分析撤销（改变）的理由与依据。有些撤销（改变）是不会产生合法预期保护的，比如，依据建筑法（the Housing Act）发放建筑许可之后一段时间内，被许可人没有实施建筑行为，或者中途停工很长时间，行政机关就可以撤销许可。但是，有些却会。比如，如果补助金决定分成“给予”（grant）与“确定”（fix）两个阶段实施，在给予（grant）阶段撤销或者变更决定，就比在确定（fix）阶段要容易些，因为，行政决定的进程越是确定（definitive），法的确定性原则就越反对在行政决定上有所反复。[38] 
　　对于一个错误的决定（Errors made），似乎当然有理由撤销之。但是，荷兰的判例法却做了更为细致的考究。是否可以撤销（改变）一个有错误的行政决定，以下因素十分重要：[39] 
　　（1）是否合比例。行政决定中的错误必须严重到撤销行政决定的程度，或者说，假若行政机关当初知悉这个错误，就根本不可能作出这个决定。 
　　（2）谁的错误。行政决定的错误是行政机关导致的，还是当事人造成的。假如是行政机关导致的，法院在权衡是否撤销时会更为慎重。 
　　（3）利害关系人是否知道这种错误。比如，公务员突然收到一大笔工资（a sudden, excessively large payment of salary），他理应知道工资发错了，行政机关也当然可以主张收回错误多发的工资。 
　　（4）许可是否期满。比如，对建筑或游行示威作出许可之后，且当事人已经开始实施这类活动，原则上不得撤销许可。 
　　（5）撤销的时间。撤销的时间至为关键，一般而言，经过很长时间之后，行政机关才发现行政决定当中存在着错误（error），这时行政机关就有可能会丧失其撤销的权力（forfeits its right of withdrawal）。 
　　3、 政策规则 
　　在荷兰，政策规则（Policy rules）是行政机关为了保持行政权力行使的稳定性与一致性，针对行政权力应该如何行使，制定的内部规范。近三十年来，它在判例法与行政文化中变得越来越重要。[40] 
　　尽管政策规则不是具有拘束力的规章（binding regulations），但它却可以拘束行政机关本身、行政机关的工作人员、接受委托行使特定权力的行政机关以及法律规定的可以受到拘束的其他人，间接影响相对人的言行举止，从而有助于实现法的确定性。荷兰最高法院在审理一起涉及行政罚款指南（the Administrative Fines Guidelines）的案件中指出，虽然政策规则不是具有一般拘束力的规章，但是，如果行政机关采取了该规则，并公之于众，那么，它就构成了“法”的一部分。[41] 
　　当然，这种拘束力是相对的，不是绝对的。根据《一般行政法》（Article 4:84）规定，“行政机关应当根据政策规则行事，除非在特殊情形下，政策规则对一个或者多个利害关系人（interested parties）产生的结果，与政策目标（the purposes of the policy rule）相比，不成比例。”也就是说，在特殊情形下，行政机关也有偏离政策（depart from policy）的义务。 
　　相对人会因为政策规则而产生强烈的预期，这种预期也应该受到保护。当合法预期受到法院保护时，政策规则的拘束力亦会产生于不成文的合法预期原则或平等原则。具体而言： 
　　（1）一般来说，行政机关应当满足上述预期，除非其他利害关系人的利益会因为政策规则的执行而受到严重的歧视。 
　　（2）原则上讲，与法律抵触的政策规则是无效的。但是，在特定情形下，如果仅涉及行政机关与当事人之间的法律关系，不存在第三人的利益问题，即便政策规则违反法律，但合法预期原则或平等原则也可以要求行政机关遵守政策规则。[42] 
　　（3）当行政机关受某一政策指导时，它不能出人意料地（unexpectedly）改变方向（shift direction），而让相对人因此遭受明显的损害（demonstrable damage）。而要采取过渡性政策、事先沟通来减少损害。[43] 
　　（4）长期稳定的实践（an established administrative practice），也会形成一种政策。尽管它不表现为上述形式意义的政策规则，不以条文的方式向外发布，但也具有拘束力。这种固定实践是建立在一系列的案件基础上的，也能够产生应当保护的合法预期。 
　　4、 指导纲要 
　　指导纲要（Guidelines）既不是法律规章，也不是政策规则。荷兰学者Bröring把它界定为“不基于权力的，用于使行政行为标准化的一般规则”。[44] 它多出自专家机构（expert organisations），比如，公共健康与环境保护国家研究所（the National Institute of Public Health and Environmental Protection）会在大量的手册（brochures）中推荐环境标准，供行政机关采用。[45] 
　　从法律上讲，指导纲要对行政机关没有拘束力。但是，由于这些纲要常常公之于众，也会让相对人产生一种预期。如果行政机关没有遵守某一指导纲要，法院会要求其说明理由。所以，指导纲要也就具有了某种比较微弱的、事实上的拘束力（binding force）。[46] 
　　5、 承诺与信息 
　　行政机关的承诺（promise），或者对外发布的信息（information），都可能产生合法预期。当然，在程度上有差别。荷兰最高法院在1979年9月26日的一个判决中指出，承诺（promise）比信息（information）更加容易产生合法预期。该案争议的焦点是，一个税务官员在电话中向当事人传递的到底算是一个错误的承诺（promise），还是一个错误的信息（information）？最高法院认为，如果只是信息（information），即使后来被证实是错误的，那么风险原则上由纳税人承担。否则，不利于政府履行提供信息的职责。当然，在特定情形下，如果不明显违法，而且纳税人也因该信息而从事了一些活动，不满足其预期将使其遭受损害，那么，税务机关就得受到拘束。但是，如果是承诺（promise）的话，税务机关原则上就得受到拘束，除非纳税人提供的信息不正确，或者存在着明显违背法律之处。[47] 
　　在实践中，承诺多是行政机关的成员或者公务员作出的，那么能产生合法预期吗？荷兰法院认为，首先，应当区分承诺是以公务资格（an official capacity）还是私人资格（a private capacity）作出的，比如，在外出购物时作出的承诺，显然不如在办公室里作出的承诺有价值。其次，要看承诺是否超出其委托权限（mandate）范围，如果是在其权限范围内作出的承诺，行政机关要受拘束。在权限之外作出的承诺，是否对行政机关有拘束力，还要视具体情形而定。比如，某人依据某官员提供的信息，做了投资，并预期会获得许可，但却落空，因此要求行政机关赔偿。后查明该官员未经授权。法院判决被告行政机关败诉。[48] 
　　6、 契约 
　　在荷兰，行政机关签订的契约分为传统契约（patrimonial contract）和公权力契约（public power contract）两种。[49] 当然，也存在着一种混合契约（mixed contracts），是传统契约和公权力契约的结合体。[50] 我们关注的主要是公权力契约。 
　　公权力契约签订之后，会在彼此之间形成权利义务关系。按照荷兰的认识，这是会产生合法预期的。那么，这种预期是否能够约束行政机关，迫使其必须履行契约义务呢？答案是并不必然。荷兰理论认为，行政机关在履行公权力契约中，在考虑是否需要行使公权力时，必须重新审慎地考虑各方利益，并作出行政决定，不能以要履行先前签订的公权力契约为理由不进行这样的利益考量。 
　　荷兰学者J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven在论述上述理论时说了一句看似莫名其妙、其实很耐人寻味的话，他们说：“不是契约一方当事人的人不受契约拘束”（A person cannot be bound by a contract to which he is not a party）。[51] 在我理解起来，这实际上是说，行政机关尽管是在履行公权力契约，但却是不受契约责任约束地思考与行使行政权力。身处契约之中，却要置身于契约之外。当然，如果考虑的结果是不履行，（当然是合法的不履行），就应赔偿当事人的损失。 
　　7、 法院裁决 
　　由于在荷兰法中没有遵循先例原则（doctrine of stare decisis），所以，当事人不可能从先前的判决中获得合法预期。所以，相对于行政，合法预期原则在司法上的意义不大。但是，荷兰行政法上却有一个很独特的司法指导纲要（judicial guidelines），当事人有可能从这里获得一种预期。 
　　出现司法指导纲要的背景是，荷兰行政法院的诉讼法（the procedural law of the administrative courts）是相当不正式（fairly informal）的，法官享有很大的自由裁量权。所以，近些年来，法院开始通过司法指导纲要（judicial guidelines）来规范，以推进法的统一性（legal uniformity）和法的确定性（legal certainty）。[52] 
　　司法指导纲要引起了法律界的注意，后者要求法院公布这些纲要。这些纲要也渐渐地具有了与行政机关的政策规则（policy rules）差不多的意义。最高法院在一个判决中指出，这些规定了诉讼事由政策的纲要（the guidelines concerning the policy on the cause list），可以属于《司法法》（the Judiciary Act）第99节（section 99）规定的“法”的范畴。[53] 因此，当事人可以从已公开的司法指导纲要中获得合法预期。当然，在一些例外情形下，法院也有可能不按司法指导纲要裁决，但是，法院必须有充分的理由，不得专横武断。 
　　8、扼要的评价 
　　首先，尽管J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven在其文章中没有按照保护方式进行梳理与介绍，但是，我们仍然能够很容易地发现，荷兰与英国一样，对合法预期也给予了程序性、实体性和赔偿性的保护，其中，实体性保护是通过对行政权力行使的大量的、很细腻的约束性规定来体现的。很多情形下是混合并用了上述方式。 
　　其次，我不否认、也不反对在上述情境之下的确会产生合法预期问题，但是，如同我以往所坚持的立场，[54] 我觉得，在诸如立法、行政决定、契约和法院裁决等情境下发生的问题，已经通过已有的制度得到了很好的解决，无需再引入合法预期的保护。所以，在这些情境下谈论合法预期，其价值只不过是为已有的保护增加一个理由而已。但是，在增加了说理成本的同时，却又不会相应增添救济的内容。救济效果依然保持原状。这使得这类案件中是否需要提及合法预期变得似乎可有可无。 
　　七、 结束语 
　　对荷兰行政法上的合法预期制度做了一番分析之后，感到它有些特色，但仍然没有偏离那条流淌在欧洲大陆的合法预期主流。它为我们提供了一些新的视角、一些新的观点和一些新的依据。尤其让我感兴趣的是以下两点： 
　　第一，它把合法预期放到法的确定性与社会发展的变动性之中去观察和把握，通过利益衡量的技术，将合法预期保护的相对性演绎得淋漓尽致。当然，这样的运作需要对司法的高度信任，需要法官高超的技巧。而荷兰人不但不反感，没有感觉不安，反而是热烈欢迎、并坦然接受了由此带来的不确定性。这一点非常鲜见，也值得我们深思。 
　　第二，对保护合法预期的正当性做现代诉求解说的同时，或许，我们还可以从传统上的一些古老原理与实践中去寻找其正当性基础。比如，荷兰传统上的保护既得权利原则和连续性原则，英国、美国等普通法国家历史上的禁止反言（estoppel）原则。 
　　注释: 
　　[1]本文中Tom Zwart、Nico Verheij的观点，均来自我对他们的访谈。在此致谢。 
　　[2]Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”(1988) Cambridge Law Journal 241. 
　　[3]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, The principle of legitimate expectations in Dutch constitutional and administrative law, in Netherlands reports to the fifteenth international congress of comparative law (E.H. Hondius ed., 1998), p.425. 
　　[4]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.425. 
　　[5]需要说明的是，在本文引用不同荷兰学者的观点时，为了忠实其原文，不可避免地会出现上述三个术语交替出现的现象。 
　　[6]主要文献，参见，阎尔宝：《行政法诚实信用原则研究》（博士学位论文，中国政法大学2005年答辩）；王静：《诚实信用原则在行政法上的具体适用——以公务员职业操守、法不溯及既往、非强制行政行为等为例》（硕士学位论文，中国政法大学2003年答辩）；刘丹：“论行政法上的诚实信用原则”，载于《中国法学》2004年第1期，等等。 
　　[7]主要文献，参见，王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版；刘莘主编：《诚信政府研究》，北京大学出版社2007年版；莫于川 林鸿超：“论当代行政法上的信赖保护原则”，载于《法商研究》2004年第5期；黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”，载于《法学》2002年第5期，等等。 
　　[8]主要文献，参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期；张兴祥：《行政法合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2006年版；陈海萍：“论对行政相对人合法预期利益损害的救济”，载于《政治与法律》2009年第6期；等等。 
　　[9]Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests” (2005) 11 European Public Law 585. 
　　[10]参见，阎尔宝：《行政法诚实信用原则研究》，人民法院出版社2008年版，第177页，第179～181页。 
　　[11]参见，王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第19～20页。 
　　[12]但有意思的是，他们仍然肯定了诚实信用与信赖保护之间的差异。阎尔宝博士为了给诚信原则寻求在行政法上的正当性与必要性，还竭力论证了诚实信用比信赖保护适用的范围要广。它们之间是包含与被包含关系，而非等同关系（参见，阎尔宝：《行政法诚实信用原则研究》，人民法院出版社2008年版，第179～181页）。然而，在我看来，阎尔宝上述论证的说服力几近贫乏，至少不能说服我。比如，他认为，诚信原则所承载的“善意真诚、恪守信用、公平合理”等多种规范要求，为信赖保护所缺乏，但在我看来，这些规范要求实际上也都蕴含在信赖保护之中或者实施的效果之中。但是，有两点不得不让我认真对待，一个是阎尔宝博士提出的“相对一方的公法行为、行政机关相互之间的内部法律关系等也属于诚信原则的规范对象”（参见，阎尔宝：《行政法诚实信用原则研究》，人民法院出版社2008年版，第177页），另外一个是王贵松博士提出的“诚信是作为正常行政过程中的方法要求出现的，而信赖保护则是在行政过程发生变更时提出的”（参见，王贵松：《行政信赖保护论》，山东人民出版社2007年版，第39页）。我承认，这两个理由有点力度，对我的观点形成一定冲击力，但仅凭上述两点还不足以确立诚实信用作为行政法基本原则的地位，还不足以颠覆我的观点。仔细琢磨起来，信赖保护尽管主要突显在行政过程变更之时，但其所产生的制度性效应却可以发生在行政过程之中，迫使行政机关不得不认真对待。至于在行政过程中应当诚实采用行为方式，不得采取虚假方法，已由依法行政所要求。对相对人的诚信要求，以及对行政机关之间的诚信要求，我们也可以在宽泛的意义上谈。总之，我们可以把诚实信用作为一个注解，或者阐释的理由，而没有必要作为一个行政法基本原则。 
　　[13]参见，张兴祥：《行政法合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2007年版，第8页。 
　　[14]这方面的论述，参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。 
　　[15]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.425－426. 
　　[16]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.440－441. 
　　[17]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.426－427. 
　　[18]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.427. 这种理论见解与实践，引起了我的无限感慨。我曾在很多场合表达过这样的观点，就是当前我国行政裁量治理策略应走向“规则之治”。荷兰的上述理论与实践正可以作为我的观点的一个脚注。参见，余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载于《清华法学》2008年第3期；以及余凌云：《行政自由裁量论》（第二版），中国人民公安大学出版社2009年版，第287～292页，第330～331页。 
　　[19]Cf. J. G. Brouwer & A. E. Schilder, A survey of Dutch administrative law, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1998, p.45. and Cf. René Seerden (ed.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States, Oxford. Intersentia Antwerpen，2007，p.180. 
　　[20]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.424. 
　　[21]Cf. J. B. J. M. ten Berge & A. J. Bok, Codification of administrative law in the Netherlands, Utrecht, 1998, p.1. 
　　[22]Cf. J. B. J. M. ten Berge & A. J. Bok, op. Cit., p.22. 
　　[23]Cf. René Seerden (ed.), op. Cit.，p.180. 
　　[24]Walter Jellinek也说过类似的话。他认为，如果对方所负义务乃为法律所明订时，则无适用诚实信用的余地。参见，城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第201页。 
　　[25]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.421. 
　　[26]Cf. J. B. J. M. ten Berge & A. J. Bok, op. Cit., pp.20-21. 
　　[27]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.452. 
　　[28]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.422，452. 
　　[29]我在与Utrecht University法学院Tom教授夫妇两人的交谈中，他们对上述主流观点就持批评态度。其夫人Nicole是一名政府官员，她认为没有法典化的主要原因是政治。 
　　[30]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.428. 
　　[31]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.431. 
　　[32]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.432. 
　　[33]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.428－429. 
　　[34]在该案中，颁布的一个法律，即和谐法（Harmonisation Act），规定大学学生注册有期限限制，且该规定对某类学生具有溯及效力，最高法院尽管认为这违反了合法预期原则，但也无权判决不适用该法。Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.429. 
　　[35]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.429－431，345-346. 
　　[36]林三钦教授以德国法知识为背景，把法令变迁中的信赖保护措施归纳为以下几种：（1）存续保障。也就是在修订法令时适用“不溯及适用条款”，排除新法适用于“目前已经发生的案件之上”。（2）损失补偿。（3）过渡条款。具体又包括：① 在时间上或案件类型上限制“得继续适用旧法的范围”；② 严苛排除条款；③ 减轻新法的冲击；④ 新旧法分段适用；⑤ 延后新法生效；⑥ 渐进落实新制度。详见，林三钦：《法令变迁、信赖保护与法令溯及适用》，新学林出版股份有限公司2008年版，第15～21页。 
　　[37]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.432－434. 
　　[38]Cf. J. B. J. M. ten Berge & A. J. Bok, op. Cit., p.25. 在St. Bavo案中，国务院司法局（the Judicial Division of the State Council）作出判决，认为，如果补助金要发放若干年，只有在极其个别例外的情况下才可以撤销，而且必须有一个过渡期，并给予赔偿。该判决的规则后来为《一般行政法》所确认。Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.440－441. 
　　[39]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.439－440. 
　　[40]Cf. J. B. J. M. ten Berge & A. J. Bok, op. Cit., p.23. 
　　[41]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.443. 
　　[42]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.443－444. 
　　[43]Cf. J. G. Brouwer & A. E. Schilder, op. Cit., p.45. also Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.444. 
　　[44]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.444. 
　　[45]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.445. 
　　[46]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.445. 
　　[47]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.446. 
　　[48]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.446. 
　　[49]传统契约（patrimonial contract），就是行政机关像私人那样签订的纯粹私法关系的契约。这类契约由私法规范。公权力契约（public power contract），是关于公法权力行使的安排（arrangements about the exercise of public law powers）的契约。Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.448. 
　　[50]比如，行政机关同意改变当地城市规划，前提是当事人与市政府签订一个契约，承诺支付一笔钱。Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.448. 
　　[51]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.450. 
　　[52]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.450－451. 
　　[53]Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.450－451. 
　　[54]参见，余凌云：“行政法上合法预期之保护”，载于《中国社会科学》2003年第3期。