行政自由裁量权的司法审查——从保障行政相对人合法权益的视角观之
三、司法审查—控制行政自由裁量权滥用的有效途径
既然已经充分肯定了对行政自由裁量权滥用进行控制的必要性，那么以下就应当着重探讨控制行政自由裁量权滥用的有效途径。一般而言，其主要途径可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。笔者认为，其中的司法控制尤其值得关注，因为相对于立法控制和行政控制而言，从司法控制的角度去解决行政自由裁量权的滥用问题，更能保证实体公正和正当程序的实现，也更有利于对行政相对人合法权益的保护。虽然对行政自由裁量权的控制是一个系统工程，需要立法的、司法的、行政的多种控制方法“多管齐下”，但从长远来看，司法控制无疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法审查将是其核心内容，因此，通过实践也表明，司法审查是控制行政自由裁量权滥用的最有效途径。
现代行政法治的发展使得司法权对行政权的控制成为一个重要的问题，相应地，通过司法审查加强对行政自由裁量权滥用的控制亦已成为世界各国推行行政法治的首要之举，须知，自由裁量并不是无限制的，当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥用权力问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，法院在这里的任务就是判断行政主体是否滥用行政自由裁量权，是否违背授权法的立法意图与立法精神，从而控制行政权力维护法治原则。{10}诚如西方学者所言：“议会不断地授权公共当局以权力，而这些权力从表面上看似乎是绝对的和专断的。但是，专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”{11}具体而言，针对上述所言行政自由裁量权滥用的特征，司法审查应主要围绕如下几方面进行。
首先，审查行政自由裁量权是否有正当合法的法律依据，这意味着要对决定授予行政主体行使行政自由裁量权的授权法本身进行审查。正如有学者指出，对行政自由裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使是否越权，裁量的过程是否遵守了正当程序的要求进行审查，还不足以有效地控制行政自由裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。所以，应当容许法院深入到对行政裁量决定本身进行干预，进行实质性审查。{7}（43）须知，立法机关对行政主体授予行政自由裁量权必须符合一定的前提条件，具体言之，就是司法机关应该审查立法机关的授权法是否违背宪法和相关具体法律的规定，即是否有内容越权和程序越权的授权，因为立法机关授予行政主体能够行使自由裁量权的事项应当限于那些确属依靠立法机关的专业技术知识无从应对而又有交给行政主体处理之必要的行政管理事项，简言之，立法机关的授权法必须遵循一个必要性的原则，而那些专属立法机关职责范畴内的事项是不能随意授予行政主体行使行政自由裁量权来加以处理的，否则立法机关就会被视为怠于行使自己的职责，且其所作出的授权法本身也会因内容越权而在合法性和正当性上有所缺失，此外还需要注意的是，立法机关的授权法必须依据法定的程序作出，也即接受严格的程序性规范，否则授权法有可能因程序越权而违背宪法和法律的规定，从而归于无效。事实上，现实生活中存在大量立法机关违背必要性原则滥施授权和越权授权的状况，导致行政自由裁量权的盲目扩大并最终归于滥用，这种状况的确不令人乐观，试问作为行政自由裁量权行使依据的授权法本身都欠缺合法性和正当性，那么如何还能保证行政自由裁量权在实际运行中的公正合理呢。因此，通过司法审查就要对上述状况努力予以纠正，深入考察立法机关授予行政主体行使行政自由裁量权的事项是否确属必要，从而保证授权法本身具备合法性与正当性。
其次，审查行政自由裁量权的行使是否符合立法机关的立法目的和精神实质。西方学者曾言：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”{12}这表明任何法律法规在授予行政主体行政自由裁量权时，都有其内在目的，行政主体行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法目的和精神实质，在被法律授权的范围之内，针对具体情况，出于合理的正当动机，选择最适当的行为方式达到最佳的行政管理效果。所以行政主体在行使行政自由裁量权时必须正视这一点，切忌不能与此相违背，否则即构成行政自由裁量权的滥用。然而事实上，行政主体完全有可能出于自身利益的驱动或是一时的兴趣、欲望等原因，背离立法机关的立法目的和精神实质，主观臆断，胡乱裁量，导致行政自由裁量权不能被合理地行使。行政自由裁量权的不合理行使必然导致对行政相对人的合法权益的侵害，而且其侵害程度较之行政自由裁量权的不合法行使犹有过之，因为行政自由裁量权是立法机关在法律规定范围内授权行政主体进行选择的自由，除非行政主体超出法律规定的范围，其如何行使自由裁量权，都应属于合法的范畴，不存在非法行使行政自由裁量权一说。所以行政自由裁量权在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，因而具有更大的隐蔽性，正是如此，当行政相对人受到行政自由裁量权的不合理行使侵害时，似乎无法通过法律的手段保护自己。因此笔者认为，基于保障行政相对人合法权益的考虑，对行政自由裁量权的司法审查不仅应包括合法性审查，更应包括合理性审查，从而改变行政自由裁量权不合理行使的局面。具体而言，对行政自由裁量权进行合理性司法审查可以遵循如下三方面原则：一是权利保护原则，这要求行政自由裁量权的行使一则要有利于促进行政相对人合法权益的实现，二则要确保行政相对人负担的最小化；二是平等适用法律原则，这要求在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例；三是比例原则，这要求在自由裁量的范围内，行政主体的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例，以免产生不合理的结果。{13}唯有此，行政自由裁量权才能在符合立法机关的立法目的和精神实质之下合理化地行使。
再次，审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中，滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉，但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，仍然故意为之的情形，所以滥用职权主观恶意更深，实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种，因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现，只是由于其通常出现于行政处罚领域，而在其他行政行为中似不多见，因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言，笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面，主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定，再结合行政主体滥用职权的特点，可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形：带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然，上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问，但可以肯定的是，如果出现了上述情形中的一种或几种，人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外，在对显失公正行政处罚进行司法审查方面，笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题，就该问题而言，应当注意如下几个方面：首先，由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益，所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提，这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的，这种监督制约具有被动性，理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次，司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更，因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。
是否畸轻畸重，是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准，如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称，过于悬殊，或引起社会普遍感到不平与公愤，则属显失公正，法院可以依法行使变更权，如果行政处罚的不公正性未达到一定程度，只是在裁量幅度内偏轻偏重，则法院不能行使变更权，仍应判决维持，同时可以向行政主体提出司法建议，帮助行政主体注意改进和纠正。再次，司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内，这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，否则变更判决将是违法的。最后，司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的，因为行政处罚显失公正，包括处罚畸轻畸重两种情形，其中对行政处罚畸轻的，法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以，因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则，这是针对犯罪行为的，而行政违法行为较之犯罪行为，在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻，既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则，那么，对行政违法行为则更可遵循这一原则精神，即“变更不加重”，这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是，如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的，则另当别论，法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制，这是需要加以区分的。
注释：
[1]严格地讲，行政主体不仅仅指行政机关，还应当包括经过法律法规授权的企业、事业单位和社会团体等，所以行政主体的外延应当宽于行政机关。当然，由于行政机关是最主要的行政主体，所以许多论著中所言的行政机关其实就是指代行政主体。但笔者以为，更科学的提法还是采用行政主体的称谓较为妥当。
[2]Cf ．D. J. Galligan,“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”（1976）Public Law 332.
[3]这里需要指出的是，对行政自由裁量权加强立法控制是必要的，因为从某种意义上说，行政自由裁量权是立法机关把自己的职责委托给行政主体，让行政主体以自己的意志或判断来履行行政管理职能的权限，如果法律给予行政主体的自由空间过大，或者缺少必要的客观行使标准，那么行政自由裁量权的滥用就不可避免，所以说，立法层面上的这一问题确实是我国行政自由裁量权控制薄弱的一个原因。但是，详尽的法律并不意味着行政自由裁量权能为行政相对人的合法权益提供保障，恰好相反，过多的法律规范反而损害了行政主体在个案处理中适当平衡各方利益的能力，使行政自由裁量权丧失其设定的本意。因此，完全通过立法方法来控制行政自由裁量权的滥用并不可行。另外，在行政主体内部创设控制机制也不是解决行政自由裁量权滥用问题的最好方法，因为在现阶段从行政主体内部自律着手，制定更加明确可操作的行政政策，加强内部执法监督解决行政裁量权的滥用问题，这种现象多少折射出了行政主体自己解决自己问题的偏好，然而这种方法事实上在操作时却很难实现。
[4]就滥用职权的属性而言，国内不少学者的观点认为其不仅是行政违法行为，更可以说是行政不当行为，因此，对于滥用职权的审查固然要包括合法性审查，但也不能排除合理性审查。这样的观点不能说没有道理，但问题在于目前我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，目前我国行政诉讼法仅对行政行为进行合法性审查而并不进行合理性审查。况且，根据我国行政诉讼法第54条的规定，人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，这表明在现有立法规定无从突破的情形下，只能将滥用职权界定为行政违法行为接受合法性审查，否则，必然导致人民法院通过行政诉讼控制滥用职权与行政诉讼合法性审查原则相互矛盾而难以自圆其说。当然，滥用职权中必定涉及合理性问题是自不待言的，从理论上肯定对滥用职权进行合理性审查也是完全必要的，目前将滥用职权只界定为行政违法行为进行合法性审查也是权宜之计，还需要有待相应立法的完善。