行政自由裁量权的司法审查——从保障行政相对人合法权益的视角观之

【摘要】：行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。一方面，行政自由裁量权是为了便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能而设定的权限，因而有其存在的必要性。另一方面，如果行政自由裁量权在运行过程中因缺乏合理控制而导致滥用，势必会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。因此，加强对行政自由裁量权的控制以防止其滥用是十分必要的。实践表明，通过司法审查来控制行政自由裁量权以实现保障行政相对人合法权益的目的将是切实可行的有效途径。

【关键词】：行政主体  行政相对人  行政自由裁量权  司法审查

一、行政自由裁量权的内在涵义及其存在的必要性

　 随着社会的日益发展，行政管理领域也日趋呈现复杂化和多变性的态势，而立法行为却由于其自身具有的概括性和稳定性的特点，无法全面、精确地预测和规范所有的行政管理事项，这就导致了具有灵活性和多变性特点的行政管理活动同立法行为的概括性和稳定性之间产生了矛盾，这种矛盾使得行政主体在行政管理活动中难免有所束缚而无所适从。为了解决这种矛盾，赋予行政主体在行政管理活动中一定程度的自由裁量权是十分必要的，因为这样可以便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能。于是行政自由裁量权就在此情形之下应运而生了。可以说，行政自由裁量权是现代行政法发展的产物，并日益成为现代行政法的一个核心内容。当然，对于行政自由裁量权还应当有更进一步的认识和界定，这首先就涉及对行政自由裁量权内在涵义的理解。在我国，最初有学者对行政自由裁量权作出了如下定义，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}从该定义的表述可知，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中因欠缺明确法律规定作为依据的情形下而被赋予的能够灵活处理行政管理事项的权限，因此行政自由裁量行为也是具有较强可操作性的一项行政措施。然而该定义是有一定问题的，主要是其中所谓的“法律没有详细规定”的表述较为笼统，究竟是意指法律有所规定但规定得意思含糊的情形还是法律根本没有作出规定的情形，这是应当加以明确的，因为这涉及到确定对行政主体赋予行政自由裁量权的法定依据的问题，同时也是行政自由裁量权得以适用的前提。另外，该定义所认为的“行政机关可以依照自己的判断采取适当的方法”也失之于规定得过于宽泛，对于何为“自己的判断”以及“适当的方法”终究缺乏明确的界定，或者说没有一定标准加以限制，笔者认为这是不妥当的，因为如果依照此定义来界定行政自由裁量权的话，必然使得行政自由裁量权因适用标准过于宽泛而容易增加在实践中被滥用的可能性。还有，此定义所确认的行使行政自由裁量权的主体仅限于行政机关是否恰当也值得考虑。[1]针对上述定义所存在的问题，有学者进一步认为，行政自由裁量权应当是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。{2}该观点表明了行政自由裁量权的适用前提必须是经过法律、法规的赋予，同时对行政自由裁量权的行使方式加以明确，相对前述定义所说的“采取适当的方法”这样模糊抽象的用语而言，该观点使得行政自由裁量权在适用上更为严格规范，从而减少其任意性，因而较为可取。的确，尽管行政主体在处理有关行政管理事项的过程中遇到了法律没有规定的情形，也即对这些事项的处理没有直接的法律规定作为依据可供凭借，此时行政主体却不能以自身行使职能的需要为理由直接任意处理这些事项，正确的做法是行政主体应当努力寻求相关的法律规范的授权，并在授权法的授权范围内才可对这些事项进行处理。否则，行政主体如果在没有经过相关授权法认可的情形下就径行处理没有法律规定作为依据的事项，就有滥用行政自由裁量权之嫌。关于这一点，德国行政法学者毛雷尔就作出了比较清晰的说明，其认为根据德意志联邦行政程序法第40条及其相应的规范中有明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限。”行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。{3}另一方面，如果对某些行政管理事项的处理有相关的法律规定作为依据，但这些法律规定却相当抽象和含混，影响了行政主体处理这些事项的实际操作性，那么就需要发挥行政自由裁量权的积极作用，但在此情形之下，行政自由裁量权的适用也并非是无所限制的，这意味着行政主体不得任意自主地决定如何处理行政管理事项而不受束缚，其前提也必须是得到授权法的认可。当然，授权法只是规定了行政主体在处理行政管理事项方面所需遵循的基本原则，在不违背基本原则的前提下，具体处理相关事项的方式则可留有较大余地以便行政主体自由裁量，尤其是所需处理的事项在法律规定含混不清的情形下，行政主体的自由裁量权因其合理判断、灵活选择的优点而可弥补上述缺陷，便于行政管理事项得到高效、顺利地处理。假如授权法对所要处理的行政管理事项作出事无巨细的规定而不给行政主体留有任何可供自由裁量的空间，那么行政自由裁量权的设定就会变得没有意义。正如西方有学者所言：“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。”[2]通过以上分析，笔者对行政自由裁量权的内在涵义不妨作出如下界定：即行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，经过相关法律、法规的授权，基于客观实际情况并通过主观的合理判断，在不违背授权法所确立的范围、幅度和基本原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自行决定和灵活处理的权力。笔者认为，如此界定是比较周延和详尽的，也较为契合行政自由裁量权的本质特征。

　 在明确行政自由裁量权内在涵义的基础上，笔者认为还需要深入考察行政自由裁量权之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量权是基于平衡行政管理活动的灵活性、多变性和立法行为的概括性、稳定性之间的矛盾而加以设定的。诚然，笔者进一步认为，由于法律规范往往是根据以往典型的社会现象而制定出来的，但是社会现象却时常处于瞬息万变之中，新的社会现象必然不同于原来的社会现象，社会现象的变化势必带来社会关系的复杂性，而面对日益复杂的社会关系，即使是制定得周密详尽的法律规范也不可能完全穷尽规范的，社会关系的纷繁复杂也使得行政管理事项日益增多，且涉及面广，新情况、新问题层出不穷，而法律规范在应对这些变化时，难免显得有所滞后，况且从立法技术上看，有限的法律规范只能作出较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，而应由行政主体在此基础上应付新出现的社会问题。所以行政自由裁量权就作为确保行政主体在行政管理活动中充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式而得以合理存在并不断扩大。正如有学者所言：“法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系难题的权宜之计。”{4}另一方面，行政自由裁量权得以存在还基于行政管理活动的专业性和技术性要求的考虑。因为如上所言，现代社会中行政管理领域日益复杂化和多变性的态势使得对行政管理事项的处理上专业性、技术性的程度大大增强，而立法机关的立法活动虽有集思广益、行动谨慎的特点，但在某些具体事项的处理上，行政主体显然具有立法机关所不具备的专业和技术优势，较之立法机关，行政主体的这种优势也决定了他们对行政管理活动的运行规律和内在特点更为了解和熟悉，实际操作起来也更加准确到位。因此，在行政管理活动中应充分利用行政主体的这种优势，在法律规定的原则和范围内积极发挥行政主体的主观能动性是很有必要的，这必将有利于对复杂的行政管理活动作出科学合理的分工，从而提高行政效能，促进社会公正的实现。事实上，期待由立法机关制定出一部详尽无遗、包罗万象的法律规范来应对日益更新和纷繁复杂的行政管理活动是不切实际的，因为立法机关既无相关的专业技术知识亦无足够的精力去加以完成。所以赋予行政主体一定程度的自由裁量权，使行政管理活动在合理分工之下趋向于专业化和技术化的方向发展将不失为一个明智的选择，或许这也正是行政自由裁量权得以存在并发展的更强有力的理由。

　 二、侵害行政相对人的合法权益—行政自由裁量权滥用的不利后果

　 行政自由裁量权固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其两面性，行政自由裁量权在便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能方面能够发挥积极作用，这应当值得肯定。但同时必须注意，行政自由裁量权如果在运行过程中缺乏合理控制，势必导致被滥用的不利后果。换言之，行政自由裁量权中的“自由”切忌不可过度而没有任何限制。一般而言，行政自由裁量权如果是合理、公正地得到运行，非但不会侵害行政相对人的合法权益，而且能够最充分地保障行政相对人合法权益的实现，并使之与国家和社会公共利益相一致。然而，行政自由裁量权毕竟属于权力的一种，由于任何权力都具有自我膨胀的天然属性，所以行政自由裁量权亦概莫能外，其不受控制地任意扩张即为这种属性的极端表现，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}况且行政自由裁量权相对于其他行政权力而言又具备了自身独特的灵活性和多变性，这决定了它更具有被滥用的倾向性。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓。”{6}可见，行政自由裁量权滥用最常见的表现就是它不能被合理公正地行使，这样显然就会侵害行政相对人的合法权益，因为行政主体在行使自由裁量权的过程中如果欠缺合理性与公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行职能的便利而恣意为之，却忽视甚至完全不考虑行政自由裁量权在如此运行之后的效果对行政相对人可能产生的负面影响。

　 实践中，行政自由裁量权的运行欠缺合理性与公正性的表现可谓比比皆是，例如在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即必须贯彻“过罚相当”的原则。但是尽管有如此的立法规定，但在行政处罚实施过程中明显违背“过罚相当”原则而造成行政处罚显失公正的状况恐怕不在少数，所谓显失公正，主要就是指行政处罚的幅度明显不公，在“量”上的畸轻畸重，处罚手段和处罚目的之间的明显不成比例。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。{7}显失公正地实施行政处罚无疑属于行政自由裁量权滥用的典型状况，因为行政处罚作为行政执法行为之一，其重要特征是允许行政主体自由裁量，但行政处罚中的行政自由裁量权仅应该表现在不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量，或者说行政主体在行政处罚中所行使的行政自由裁量权应当以行政相对人违法行为的危害程度为尺度，不可过分偏离。然而，通观我国目前与行政处罚相关的法律规范，对行政自由裁量权中的“自由”的程度大多都规定得相当宽泛，尤其对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体的标准可循，如《食品卫生法》第37条第4款规定，“对违反本法有关规定情节严重者，可处20元以上3万元以下罚款”，在这里，仅以“情节严重”作为处罚标准，对处以罚款的自由裁量幅度的规定是如此之宽，对“情节严重”的程度及相应的罚款金额也未作进一步的量上的细化，执行过程中出现偏差在所难免。此外，还有些行政法规只规定了处罚的种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人……情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”，等。有的甚至连处罚的种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义务教育法》第16条第4款规定：“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”；又如《档案法》第24条第2款规定：“有上款第（五）项、第（六）项行为的，有关国家行政管理机关并且可以给予行政处罚”，等。可以说，自由裁量幅度过宽必然给行政主体随心所欲地实施行政处罚创造条件，其处罚结果也必定是显失公正的，这也给行政自由裁量权的滥用留下空隙。笔者认为，显失公正的行政处罚的最直接受害者就是行政相对人，因为行政处罚是一种强制性质最突出的、能够直接影响行政相对人的人身权和财产权这两项基本权利的行政行为，由于法律设定行政主体是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或处罚不当的后果，在此情形之下，行政相对人的人身权和财产权受到侵害是极其可能的，况且由于显失公正的行政处罚在形式上似乎是符合法律规定的，所以行政主体往往以此作为实施行政处罚的正当理由，然而实际上显失公正的行政处罚却背离了法律的精神。相对于违法作出的行政处罚而言，显失公正的行政处罚由于有着形式合法的外衣，所以隐蔽性更强，实际危害性也更大，对行政相对人的合法权益的侵害程度也更深。此外，行政主体作出显失公正的行政处罚后还经常会以形式合法作为理由对抗行政相对人的维权主张，而行政相对人也往往因缺乏有力的法律依据证实显失公正的行政处罚给他们带来的实际侵害，这样就给行政相对人寻求自身合法权益的救济途径增加了难度。

　 除了显失公正的行政处罚外，行政自由裁量权滥用导致侵害行政相对人合法权益的不利后果还经常发生在行政主体滥用职权的场合，行政主体滥用职权作出的行政行为往往欠缺合理性，有时甚至是违法行为，因而也会对行政相对人的合法权益造成严重侵害。根据我国学者的界定，所谓行政主体滥用职权主要是指行政主体滥用自由裁量权，具体就是行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。{8}在我国，行政主体滥用职权通常表现在如下方面：一是动机不良，这是实践中最常见的一种滥用职权的行为。是指行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政行为；二是未考虑应当考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，包括法定因素和常理因素；三是考虑了不应考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政行为；四是反复无常，是指行政主体在实施行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，出尔反尔，任意所为，使行政相对人无所适从。{9}行政主体滥用职权也是行政自由裁量权滥用的一种常见表现形式，其危害性并不亚于显失公正的行政处罚。当然，行政主体滥用职权与显失公正的行政处罚在内容上存在一定的交叉，可以说是同一问题的两个方面，因为滥用职权的行为往往在结果上都是显失公正的。但笔者在此还要对两者简要加以区分，首先在适用范围上，显失公正仅适用于行政处罚，而滥用职权则适用于一切行政行为。其次在判决结果上，显失公正可以予以变更，滥用职权只能予以撤销。但不论是显失公正的行政处罚还是行政主体滥用职权抑或其他形式的行政自由裁量权的滥用，都会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。现代行政法治的发展愈益要求重视对行政相对人合法权益的保障，因为在一个社会中，人的基本权利与尊严是极其重要的，甚至可以说是整个国家的终极目的，是严格受到宪法保护的，宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，因此，立法机关为了实现个案正义而赋予行政主体享有行政自治色彩的行政自由裁量权，必须考虑在运用行政自由裁量中是否实现了个案正义，同时更应当充分关注行政相对人的基本权利和尊严是否得到了妥善的保护。{7}（44-48）由是观之，对行政自由裁量权进行控制以防止其滥用实有必要，且已势在必行。