美国管制革新的方法

　  美国《行政程序法》，总的来说是一件相当不错的法律，很好地经受住了时间的考验。当然，我们也承认它存在一些缺陷，并需要更新，但是反对商业团体和他们在国会中的支持者们所提出的这样巨大的、有时甚至是激进的改变。[2]对于规则制定来说尤其如此，但是这并不意味着不需要进行任何改革。相反，我相信《行政程序法》创造了渐进推进改革的良好范本。

　 一、美国行政会议（ACUS)增量式行政改革的路径

　 1982年至1995年，我曾经担任其研究室主任的美国行政会议，[3]在1993年发表了一份“总结”建议时采取了这一路径，该建议提出了“旨在促进规则的高效性和有效性的一项协调的建议框架。”[4]该建议解决了由于总统监督的影响、国会对附加程序和分析要求的授权、司法审查时间和强度的改变所导致规则制定的日益复杂的问题。并提出了对《行政程序法》进行若干修订和一些机构管理计划。

　 在其最初几年，美国行政会议建议删除《行政程序法》对有关补助、津贴、贷款和合同的规则规定的豁免规则制定程序要求的规定。[5]这一建议强调规则所涉及的豁免“很大程度上带有非政府的利益”，[6]并且指出，这些豁免规定是“不明智的”，删除豁免规定将有助于“规则制定机构公正、公开地行使职权”。[7]虽然国会从未减少《行政程序法》的豁免规定，该建议被证明是非常有影响力的，因为许多主要的规则制定机构同意遵循它，并自愿通过了一些减少援引《行政程序法》豁免规定的政策措施。[8]此外，美国国会在许多后来的立法中，明确要求对特定的政府补助、津贴、贷款和合同项目适用通告和评论程序制定规则。例如，《社会保障法》中就规定，规定受益人资格（benefits eligibility）的制定需要遵守《行政程序法》第553条的规则制定程序。[9]国会还要求，联邦政府采购条例需经过通告和评论程序后，方能发布。[10]

　 1988年，美国行政会议通过了题为“总统审查规则制定机构”的建议。[11]该建议同意了这一存在争议的做法，即自尼克松政府开始的总统对规章制定机构的审查，也提出了增强透明度和审查的及时性的指导方针，建议定期重新考虑现有规则，并提议由总统审查机制中的独立机构行使上述职能。克林顿政府在1993年发布的第12866号行政命令，[12]采纳了美国行政会议提出的公开措施和定期审查程序的建议，增加了时限规定，并部分引入独立机构参与总统审查机制。布什政府在其第二个任期内继续遵守了第12866号行政命令。[13]在过去的十年里，美国行政会议一直处于评估管制改革计划和鼓励机构使用替代争端解决机制（ADR）的前沿。行政会议在促进政府使用替代纠纷解决机制方面做了大量工作，如应用研究、教育机构人员、为国会提供立法草案和技术援助，并为个别机构提供政策咨询、系统设计和其他执行帮助。美国行政会议提出过十多项单独的建议。自1986年发布的第一份主要的替代纠纷解决机制的建议之后，[14]美国行政会议提出了理论基础—帮助机构考虑根据其各种活动对不熟悉的替代纠纷解决机制概念进行调整，甚至发明出新的概念，如协商制定规则。美国行政会议在《行政纠纷解决法》和《协商制定规则法》的起草、在国会提出议案和（与其他组织，特别是美国律师协会（ABA))推动使其于1990年获得通过等方面发挥了主导作用。[15]这些法律鼓励使用替代纠纷解决机制，授权每家机构任命争端解决专家，并提名美国行政会议作为牵头执行机构。上述法律颁布后，美国行政会议努力推进机构的执行能力建设，它整理和保存了一份中立的项目名单，帮助新获得任命的机构纠纷解决专家制定政策和启动新的替代纠纷解决项目，并将这些专家组成跨机构工作组织，由行政会议提供助手，提供材料，召开研讨会和开展训练，这些都是单个机构仅凭自身能力无法做到的。

　 尽管获得了律师界、两党国会议员、学术界的大量支持和布雷耶大法官和斯卡利亚大法官非同寻常的支持，[16]美国行政会议仍然与第104届国会的拨款小组委员会的预算裁减计划相冲突，非常突然，拨款委员会会议未能按照参议院表决前的发言恢复其预算，美国行政会议不得不于1995年10月在一个月的通知期内关闭。美国行政会议的职能未能获得国会的授权—难怪也就留下一个支离破碎的行政法改革和资源共享的方案，只有少数几个方面的职能被其他机构接收。

　 二、政府再造

　 1993年，美国行政会议发表了其主要的规则制定建议。同年，我被邀请带领一个团队为克林顿总统的“政府再造”计划工作，并帮助编制一份题为“改革管制体系”的报告。[17]也许该报告（及其被白宫批准）最重要的特点是，它并没有真正建议“再造”管制体系，而是主张进行一系列渐进的改革。该报告建议更好地协调各管制机构与总统之间的管制政策。[18]报告敦促更多地利用市场导向和其他创新方法进行管制，只要这些方法是适当的。[19]报告提出了在制定和实施管制项目[20]及简化机构内部规则制定程序过程中，[21]提高公众意识和公众参与的各种方法。报告敦促机构，改进优先次序，集中管制资源，解决最为突出的环境、健康和安全风险，实施长期的管制规划，[22]并在更广泛的议程设置和决策方面更好地利用科学咨询委员会的作用来使用科学数据。[23]但是，重要的是，尽管在整个项目进行过程中弥漫着“再造”的情绪，我们小组的结论是，对管制过程不进行根本的程序改变是必要的。这份报告的两个主要的程序性建议与美国行政会议的两个主要建议不谋而合—总统应鼓励机构利用协商制定规则程序，在执行规则时，总统应当大力鼓励机构使用替代纠纷解决手段。[24]这些包含在我们的报告之中，因为1990年颁布的对《行政程序法》的两个成功的法律补充，即《协商制定规则法》[25]和《行政争议解决法》。[26]

　 （一）《协商制定规则法》

　 协商制定规则法的颁布得益于美国行政会议（制定该法案的倡导者）[27]和美国律师协会（该法案的热情支持者）[28]的共同支持。协商制定规则法为机构利用协商制定规则程序去制定拟议的规章建立了一个法定框架。法案主要是将这些机构原先使用程序的实践法律化，使每个机构在使用协商制定规则程序方面拥有大量自由裁量权，且应被视为《行政程序法》规则制定条款的一个补充。这意味着，协商会议通常会在《行政程序法》所要求的发表通告和公众有机会对拟定的规则发表评论之前举行。某些情况下，还可适当在程序的后一阶段和有时在根据收到的评论意见起草最后文本时被有效利用协商会议。

　 在弗里曼教授的发言和著作中，她对协商制定规则程序作了细致描述。1982年以来，协商制定规则程序可能已被各种机构使用70多次，最突出的是美国环境保护署（EPA）和运输部，取得了许多成功，即使在谈判小组未达成一致意见时，机构也已从这些程序中获得了许多有价值的信息和动力。[29]

　 然而，正如协商制定规则程序总数较小所表明的，这一技术在机构规则制定程序中所占比例较小。我认为有几个方面的原因：其一，自1995年以来，美国行政会议尚未提供援助并鼓励机构使用协商制定规则程序。[30]其二，预算编制过程往往会被扭曲而优先支持短期思维：有一些特别的雇用会议召集人和主持人及举行协商会议的前期成本，必须在本财政年度内支付，而最终依据迅速完成这一程序并减少司法挑战的可能性的好处，往往都产生在下一财政年度。最后，管理和预算办公室（OMB）有权根据总统行政命令审查机构制定的规则，但这一审查充其量是个漫不经心的过程，因为它能降低管理和预算办公室对机构的杠杆作用。[31]尽管如此，只要条件合适，我仍然是协商规则制定程序的坚定支持者，我认为电子制定规则程序的出现，[32]只会使这一程序更容易进行。

　 （二）《行政争议解决法》

　 对《行政程序法》的另一个主要法定补充是《行政争议解决法》(ADRA)。这个法案也是在美国行政会议和美国律师协会（有一个专门的争端解决部门）的联合支持下颁布的。《行政争议解决法》像《协商制定规则法》一样，并不是强制性的。它为机构使用各种替代纠纷解决技术，如调解、仲裁、小型审判、早期中立评价、和解法官和监察员规定了一个框架。同时它还明确授权机构利用这些技术，消除他们行使替代纠纷解决职权时所潜在的法律问题。最后，《行政争议解决法》通过保护依据本法所进行的替代纠纷解决程序的机密，来鼓励替代纠纷解决活动。[33]其保护的方法之一，就是确保掌握在政府中立者手中的替代纠纷解决信息，能够得到《信息自由法》的豁免。[34]同时，也简化了政府与外部中立者订立协议的程序。[35]政府如果正确使用替代纠纷解决机制，可创造双赢的局面。政府和私人当事方都可享受到好处，即诉讼费用的降低，结果所达成的协议更容易被接受和具有持久性。当然，有时也并不适合替代纠纷解决机制，《行政争议解决法》对这些情形作出了规定—例如，当需要遵守一项权威性的先例决定时，或案件处理结果对当事人之外的个人或组织可能产生重大影响时。[36]

　 199年，国会对这两部法律进行了一些修订完善，同时也使其具有了长期效力。因此，美国国会已含蓄地证实：联邦政府利用协作程序，可以像联邦机构在做正式裁决、进行通告和评论规则制定程序和其他更正式的程序等活动一样具有同等效力。这两项立法改革是对《行政程序法》的完美补充。

　 三、弗里曼教授的“合作管制”办法

　 这些改革与弗里曼教授著作中提出的理念相当一致。很短时间内，弗里曼已成为在合作管制方面具有引领地位的学者之一。[37]她认为，传统的管制方法并不完全奏效，规则制定程序过于“僵化”，执行也并不连贯，而且贯彻实施措施充其量也只是零星的。虽然这些观点的确适用于某些规则制定活动，许多规则制定是成功的，故我不希望大家低估了通告和评论模式在许多情况下所取得的巨大成功。尽管如此，当下美国的规则制定也存在一些不必要的并发症，弗里曼教授认为，政府和多方利益相关者之间不同类型的协作关系有助于解决这个问题。她指出了协商制定规则和环境保护署的XL项目（一个项目，允许公司偏离特别的污染控制要求，如果他们提出的替代性办法，可以被受影响的利益相关者接受，包括环保团体）的成功。[38]我赞同她的说法，这些措施是有希望的，[39]而且应以个案为基础进行考虑。但是，这些措施的成功几乎完全依赖于是否有足够的参与和利益相关者群体的代表性。成功最终将取决于在协作程序中所达成协议的执行。如果环保团体，例如，没有得到足够的提出对其有利论据的机会，或没有充分代表相关社团的需要，谈判都将失败或不会进行到最后。

　 正如之前我所述，这些程序应该在《行政程序法》的传统领域内运作。协商制定规则仍应被置于公众的评论和司法审查之下。机构应为其所作的政策选择承担最终责任。机构的问责不应被逃避。

　 四、结语：管制需求的增长和管制资源的萎缩

　 弗里曼教授承认，在我们的管制国家中还有其它一些事情正在继续。美国联邦政府的雇员规模正在缩小，这是自艾森豪威尔政府以来的最低水平。[40]但现代管制国家的需求没有降低，事实上，他们正在增长。为达致管制目标，这就需要替代性技术。一个办法是要求政府更多地依靠所谓的“影子政府”—政府合同的供应商。因此，近年来出现了可能被称为“非政府的政府”—或弗里曼教授长期使用的“准政府”的增长。[41]弗里曼教授巧妙地将她的一篇论文命名为“缔约国家”( ContractingState)。[42]“缔约”( contracting）这个词具有双重含义：它可以意味着授予政府合同意义上的“缔约”；也可以意味着精简政府规模意义上的“收缩”。她的文章论述了政府合同和管制之间的模糊区分。这一区分是有用的，因为行政法一直将两者视为有相当区别的活动。

　 上文曾经提到，《行政程序法》中规定对于有关政府拨款和政府合同的规则可以豁免公众通告和评论程序的约束。[43]这些事务一度被视为严格的政府专有活动。

　 当然，现在政府的采购项目多为金额高达数百万美元且会产生巨大社会后果的项目。正如她在其文章里中所解释的，是政府的合同（及其孪生姐妹—政府拨款，她巧妙地将其称为“有条件地授予资金”[44]）现在正被用来执行政府政策，而这些政策在传统意义上都会伴随着政府管制规则。

　 因此，其结果是，我们现在有一个程序要求，即机构制定规则必须满足公众的参与要求，管理和预算办公室和国会的外部审查，以及严密的司法审查。但是对于个别政府机构与受管制的利益主体（例如养老院或污染者）签订的协议，我们通常没有通告和评论程序、管理和预算办公室审查、国会监督，或严密的司法审查。

　 这些政府活动在严密的监视下运作，这可能是其正在增加原因之一。但是，这一趋势到底是令人担忧的或是有益的？答案是，两者兼而有之。

　 一个根本的问题是行政机构将其权力再授权给私营部门，如股票交易所、自愿协商一致的标准制定机构、医疗机构和私营监狱的合理性（法律、道德或者结果等层面）。[45]例如，最近看到，对于一些华尔街丑闻来说，美国证券交易委员会依靠大型会计公司设立的自我管制组织是不够的。

　 在某些情况下，作为联邦机构，支持、监督自我管制组织就足够了。但在其他情况下，联邦政府的直接管制也是必要的。联邦政府持续减少其管制队伍，而同时政府机构因其管制角色而被指派如此多的任务，我认为这是不可持续的。现在政府管制机构不得不对每个主要的管制项目进行大约10项不同的分析，管理和预算办公室也准备增加新的同行评价要求。[46]

　 怎样才能使机构用更少的雇员做到这一切？惟一的办法是将许多此类任务外包。环境保护署和其他机构在规则制定过程中长期广泛依赖承包商审查民众的评论。我怀疑，该机构是否愿意让自己的雇员从事这样的工作。而且确有行政部门建立规则，反对过度使用顾问让其承担本应由政府雇员承担的工作。[47]对于政府来说，是一个巨大的潜在问题。

　 最后，如有足够的保障和问责机制，机构为实现管制目标使用合同或中介机构，可能是好事。我想，对某些政府合同来说，有可能满足公众的参与要求—也许应在司法部同意给一家民营监狱合同或环境保护署允许对一家污染企业进行特殊安排之前进行通告和评论程序。