填补权利保护的漏洞——法国行政诉讼临时处分制度的晚近发展
【摘要】：法国立法和最高行政法院的判例展现了法国行政诉讼临时处分制度的沿革，法国行政诉讼临时处分程序有不同的种类。中止执行性临时处分和保护基本自由临时处分是使用频率最高、权利救济功能最强的两类临时处分。这两类处分具有独特的救济作用和适用范围，突破了“诉讼不停止执行行政决定”、“法官不得向行政机关下达强制令”等法国行政法传统原则，行政法官运用判例创建和发展了“基本自由”等新的法律范畴。
【关键词】：行政诉讼改革 临时权利保护 中止执行 基本自由 强制令
诉讼是权利遭到侵犯时的最终救济途径，然而在当事人获得判决书之时，被改变的事实状态可能已无法恢复，受侵犯的利益或许已难以补偿。因此，对于在诉讼进程中面临不可逆转的损害威胁的当事人，必须给予临时权利保护，以防止最后的实体判决失去实际价值，避免形式正义与实质正义的背离。法国的临时处分（refere）[1]制度，是从民事诉讼制度发展出来的独特的临时权利保护机制，其后被引入行政诉讼之中。20世纪下半叶以来，法国行政诉讼中的临时处分经历了多次改革。2000年的新立法框架下的临时处分程序，修正了部分法国行政法原则，创设了新的制度范畴，被称为“行政诉讼程序的一场深刻革命”。[2]当前我国行政诉讼制度改革中遇到的临时权利保护与行政行为效力等问题，[3]恰可以从法国临时处分制度的晚近发展中取得有益的启发。
一、法国行政诉讼临时处分制度的沿革
“ refere”一词首次出现在拿破仑民事诉讼法典中，实质上是法官在民事审判中创制的程序法，具有迅捷性和临时执行的效力，原则上由独任法官裁定，为了平衡双方当事人的利益，程序适用对审原则。但是，受行政法上的“行政诉讼不停止行政决定的执行”、“行政法官不得向行政机关下达强制令”等原则的羁绊，临时处分在行政诉讼中的作用十分有限。长期以来，缓慢冗长是法国行政诉讼的一个难以克服的缺陷，学术界和实务界纷纷提倡效法表现出色的民事诉讼临时处分程序，尽管这不大符合两套法院体系分立的正统观念。20世纪下半叶，两大跨欧洲的法律体系—欧洲联盟法和欧洲人权公约体系—对法国行政法的影响日益深入。共同体司法法院在1991年Factorame et ZuckerfabrikSuderdithmarschen一案中，课以成员国国内法官“采取一切必要的临时保护措施以确保共同体法得到遵行”的义务，包括暂缓执行某一行政决定。《欧洲人权及基本权利保护公约》多个条款涉及了迅速和有效审判的问题，欧洲人权法院数次援引公约第6条[4]判决法国败诉，谴责其由于行政诉讼的时间过长而损害了其公民基于公约所享有的人权。基于执行共同体法院判决和恪守人权公约的义务，法国行政诉讼临时处分制度开始深入改革。继上世纪90年代三次局部立法修改后，1997年起法国最高法院成立专门工作小组研究临时处分制度的整改方案，历时三年。行政法界盼望已久的全面革新终于体现在2000年6月30日“关于行政法院临时处分”的2000 -597号法律和同年12月22日的2000 -1115号命令（即行政条例）之中。
二、法国行政诉讼临时处分程序的现行分类
吸收了新法的《行政司法法典》设立了“临时处分”专编，对过往的相关立法和条例进行了重整。现行的临时处分程序可大致分为三类。
第一类是紧急临时处分程序（Refere d’ urgence)，这一类可以说是原本意义上的“refere”程序，其中包括：(1)中止执行临时处分程序。该程序允许法官依申请中止被诉行政决定的执行，直至有关撤销或变更该行为的实体判决作出。(2)保护基本自由临时处分程序。该程序赋予行政法官保护相对人基本自由的广泛权力，在相对人的基本自由受到行政机关显著非法的严重损害时，采取包括向行政机关下达强制令在内的一切措施加以保护。(3）临时保全程序。该程序准予法官为预防即将发生的损失，或为阻却非法状态的持续，采取各种有效措施保护当事人的权利，包括保全措施和要求恢复原状措施，但不得阻碍任何已作出的行政决定的执行。
第二类是对实体诉讼起辅助作用的普通临时处分程序，虽然临时处分法官也会迅速裁定，但这类程序不需以存在紧急情况为前提，包括事实确证、临时调查和暂时支付。
第三类为各个单行法规定的特别临时处分，在适用条件和程序上有较大差异。其中使用较多的有行政合同临时处分和税务临时处分等。
上述之种种，体现了法国行政诉讼临时处分适用领域和功能的多样性。第二类程序主要起到与民事诉讼中的诉讼保全和先予执行类似的作用，为我们所熟悉，第三类程序则更多地取决于法国国情以及行政法发展的独特路径，而最能契合行政诉讼特点、对行政相对人最能起到紧急救济作用的，莫过于第一类的紧急临时处分程序，它对我国的行政诉讼改革也最有借鉴意义。
三、在诉讼中停止执行行政决定—中止执行临时处分
（一）“行政诉讼不停止执行”的原则与例外
在法国行政法中，除了在立法特别规定的极少情况下，对行政决定的诉讼审查不具有中止执行的效力，这既是由判例所确认的“公法的普通原则”，[5]也为实在法所规定。[6]然而，由于实体诉讼通常费时数年，大部分行政决定在判决下达时已执行完毕，这使判决失去了实际意义。正是为了补救上述的制度缺陷，最高院在判例中确立了暂缓执行（sursis a execution)程序，即行政法官在审理越权之诉的过程中，有权裁定暂缓执行被诉的行政决定。1963年6月30日条例确认暂缓执行程序为不停止执行原则的例外规定。学者一直以来对该“例外”原则进行了激烈的批判。终于，法国宪法委员会在一则判例中决定，基于合理理由中止执行被诉的行政决定是对诉讼防御权这一宪法性权利的重要保证，具有宪法上的价值。[7]由于法国的议会立法和行政条例各有专属范围，凡涉及宪法价值的制度应由法律调整，故此，过去由行政条例调整的暂缓执行制度，需要变更为由立法加以调整的制度。“中止执行临时处分”程序在2000年的立法中应运而生。新《行政司法法典》法律部分第521条第1款规定：“当一项行政决定—即使是拒绝性的—成为撤销之诉或判令重作之诉的对象时，如果存在紧急情形，以及申请人在审理中能提供恰当理由，使得法官对该行政决定的合法性产生有重大的怀疑，则受理临时处分申请的法官得裁定中止执行该项决定，或者停止其某部分后果”。这种紧急性处分被简称为“refere -suspension，即中止执行临时处分，它取代了旧有的暂缓执行程序。
（二）中止执行临时处分的适用范围与作用方式
该程序所针对的是行政决定，既包括积极的作为性行政决定，也可以包括消极的拒绝性决定。拒绝性决定原不能成为暂缓执行的对象。Amoros判例[8]突破性地指出，如果一个拒绝性的行政决定的“维持将导致存在于决定之前的某种事实状态或法律状态的改变”，则可暂缓执行。此类特定的不作为决定包括有权机关拒绝延长居留证、延展驾驶证等。实际上，这种形式上的“拒绝”构成了一种发生积极作用的决定，因为它改变了相对人的处境，产生了法律后果。此后，最高院在暂缓执行其他拒绝性的行政决定的问题上也不再持苛刻的态度。[9]新的中止执行处分程序克服了暂缓执行程序的局限性，允许行政法官中止所有的拒绝性行政不作为，这在大陆法系国家中可称是突破性的。此外，中止执行处分适用的诉讼类别可以包括完全管辖之诉，而不像暂缓执行令那样只能适用于越权之诉。
临时处分法官在颁布中止执行令时，拥有相当大的自主权，可以选择最佳的方式和途径以达致中止被诉行政决定产生消极效果的目的。尤其是针对拒绝性决定，法官并不仅仅满足于宣布中止行政决定，而是经常就其希望行政机关如何作为给予明确的指示。因此，这种“中止令”包含了部分“强制令”( injonction )的要素，它意味着法官有权积极介人行政活动、干涉行政机关的作为方式。需要指出的是，基于临时处分程序的辅助和非终局性质，法官不得判令等同于撤销行政决定判决的措施。[10]对中止执行处分裁定不得提起上诉，但可以向最高院申请复核，即法律审。
（三）中止执行临时处分的判令条件
中止执行临时处分程序的开启以申请附属于本诉为受理条件。程序开启后，只有申请满足了若干实体要件后，临时处分法官方得颁发中止令。最重要的实体要件如下。
1．存在紧急情形。传统判例中，当某种情况将遭到无法挽回的改变，例如某种事实状态或法律地位行将消失或者性质改变，并将因此造成损失，法官就可以认为存在着紧急情形。在新临时处分法实施后，最高院尝试廓清“紧急情形”所适用的范围，但直到Confederation nationale des radios libres一案[11]才予以初步定义，即“被诉的行政行为足够严重地、立即地损害一项公共利益，损害原告的某种地位或其有权捍卫的各项利益”。具体而言，首先，存在着足够严重的损害。判例认为这包括可以通过事后的金钱赔偿加以弥补的损害。[12]其次，存在着立即的损害。判例给出了方向性的指引：一是中止裁定作出时距离与被诉行政决定生效的时间；二是当前“距离被诉决定执行的时间”和“距离越权本诉正式开始的时间”，应判清该决定是在本诉判决前发生效果抑或相反；三是被诉决定执行后是否可直接达到目的，抑或还需要其他的许可性决定，从而需要更长时间。此外，如果损害是申请人能预见并有相对充分的时间加以准备，也不构成紧急情形。而危害的急迫性较之危害的程度占有更大的考虑权重。再次，这些损害的对象包括各种明确的利益。在继续重视对公共利益损害的同时，新程序拓宽了保护范围，包括私人的正当利益和权利，无论是集体性的（如工会），还是个人性的（如家庭）。
2．存在对被诉行政决定合法性的“重大怀疑”。在过去的暂缓执行程序中，申请人必须提出“充分的理由”以证明行政决定的违法性，而在中止执行程序中，当事人的证明标准有所降低—只需使法官对被诉决定的合法性产生“重大怀疑”。这种怀疑须由申请人所主张的理由所引起，且能令法官在审阅申请人提交的书面材料后从中直接得出。法官的分析和心证可以是初步的，在裁定之时对相关行政决定的违法性并不需要形成高度的确信，也不必担心此后本诉法官作出相反的判决或撤销此裁定，因为该程序的价值目标是迅速裁决而非详查细断。而且，作为特例，法官可以主动藉公共秩序的理由（moyend’ ordre public)[13]推定存在“重大怀疑”，即使申请人未提及。临时处分法官有义务在判决书中说明裁定中止执行的理由，尤其要罗列和分析申请人提出的行政决定合法性受到重大怀疑的理由。
四、以强制令保障基本自由免受侵犯—保护自由临时处分
（一）“禁止向行政机关下达强制令”原则的突破
如果说“中止执行临时处分”是对法国行政诉讼已有制度的一种革新的话，那么“保护基本自由临时处分”则是诉讼制度史上的一种全新的创造。诉讼中的强制令（injonction)，是指由法官向诉讼当事人和其他参加人作出的、强制要求实施某一行为或者停止某一行为的指令、命令。行政诉讼中，行政机关并非行政法院的下级机关，并且享有诉讼特权，行政法官只能撤销与判令其重作某项行政决定，不能触及行政机关的自主行动自由，“禁止向行政机关下达强制令”是法国行政法传统的另一重要原则。[14]例如，行政法官可以撤销一项开除某个公务员的决定，但无权判令行政机关恢复其职务。1936年的Couespel du Mesnil判例以后，行政法官逐步获得程序上的强制权，以维护诉讼的有效展开，如在预审中可以要求行政机关提供所有相关文件，交代行政行为所依据的法律和事实理由。战后随着提高法院裁决效力的需求日益强烈，这一原则受到质疑，对法官实体强制权的限制有所放松。行政法官首先在公共领地、行政合同等领域，其后在保障行政判决执行方面获得完整的强制权。1980年80-539号法律授权最高院在行政机关拖延履行或者不当履行判决时可以判处其缴付逾期执行的罚款。1995年95-125号法律将该项权力扩大至各级行政法院，并允许法官强制行政机关采取为判决书所包含的必要措施。然而，这种指令只能在极为紧急的情况下对正规的行政决定作出，不适用于行政机关的其他行为，更不具有预防侵害的效果，并且强制令只能依申请作出，在原告忘记或不知道可以申请强制令的情况下，法官便无从对之救济。近20年来，随着欧洲人权法院对各国人权法律制度的干预不断强化，保护人权和基本自由逐渐成为法国公法的焦点和行政管理的戒条，提高行政诉讼救济能力、保障公民基本自由免受公权力侵犯，成为各界的共识。基于历史的原因，法国的司法法院系统更多地充当了公民基本自由保护人的角色。在相对人的基本自由和财产权受到行政机关“暴力行为”(voie de fait)[15]侵害时，得提起民事诉讼和申请临时处分，请求司法法官停止该项侵害或者判令赔偿。由于行政法官临时处分能力的欠缺，相对人即使在受到行政机关一般职权行为的侵犯时，也只能千方百计地为该行为披上“暴力行为”的外衣，寻求司法法院救济，致使司法法院的负担过重，部分司法法院针对行政机关下达的强制令也违反了管辖权分立的原则。人们需要在行政诉讼制度中增设新的机制，扭转行政法院和司法法院之间救济能力不平衡的局面，正是在这种背景下，产生了一种以保护自由为鲜明目的的临时处分程序。《行政司法法典》法律部分第521条第2款规定：“如果公法人或者承担公共服务管理职能的私法组织在其行使职权时有可能对某项基本权利构成重大的而且显著违法的侵害，受理临时处分申请的法官在判断存在紧急情形后，得裁定采取各种必要的措施以保障该项基本权利。裁定应当在四十八小时内作出。”学术界简称该临时处分程序为“refere - liberte”，即保护自由临时处分。
（二）保护自由临时处分的适用范围与作用方式
保护自由处分的对象比中止执行处分更宽泛，不限于行政决定，而包括公法人或承担公共服务管理职能的私法组织在行使职权中的行为，只要该种行为涉嫌侵害某项基本自由。造成此种侵害的可以是行政主体的各种行为，从正式的决定到不作为，甚至包括事实行为，但不包括具有主权行使性质的政府行为。另外，行政法官与司法法官在基本自由保护领域的管辖权仍有明确分别。行政主体采取的行为僭越了主体的授权范围而明显不属于职权行为时，其性质便转化为“暴力行为”，由司法法官受理。
针对危及基本自由的行政行为，行政法官有权采取所有“必要的措施”，其范围并未为立法事先限定。实践中，法官采用的措施包括向行政机关下达各种命令，例如在行政不作为的情况下要求行政机关履行某项行为义务，勒令中止执行危害自由的行政决定，或者预先禁止行政机关采取某一行动，[16]有时，即使临时处分的申请被驳回，法官仍保留作出强制令的权力，并视案情的发展要求被告人采取一定的措施。并且，与中止执行程序相反，法官可以采取申请人未曾主张的措施。这是因为在基本自由受侵害时，当事人可能并不清楚摆脱困境的法律途径，而只有给予法官以充分的决定自由，才可以真正地实现及时救济受侵害的自由的根本目的。针对保护自由处分法官权力的全面性和广泛性，有学者称之为“介入管理的法官”。[17]当然，该处分的措施需要遵循比例原则。
（三）保护自由临时处分的判令条件
对保护自由处分的申请得独立提起，而不必附属于本诉。在判令该处分的实体要件方面，除了与中止执行处分类似的紧急性要件外，最重要的是“基本自由”要件和“显著违法性”要件。