填补权利保护的漏洞——法国行政诉讼临时处分制度的晚近发展

　 1．针对基本自由。在法国公法学中，基本自由（liberte fondamentale）往往与人权相提并论。立法者并未对基本自由加以界定，将它留给行政法官自主判断。而最高行政法院适用的，正是它在行政法形成初期所运用的方法，即具体个案具体裁断，通过判决的积累逐步描绘某一范畴的轮廓，如此以保证基本自由的严肃性和灵活性，使其成为一个法官造法的自治领域。新的临时处分程序实施不过数年，正是需要判例为立法提供详细注脚的时期。鉴于法国行政诉讼案件审判的推理更多体现在伴随判决书公布的政府专员的报告中，从这些报告中我们可以总结出若干关键的指导原则。在较早的Casanovas判例中，政府专员对基本自由提出了双重界定标准—基本自由的成立取决于“它的目的”以及“它在整个法律规范中所处的位阶”，[18]据此，基本自由的范围在形式上有着严格的限定，即由宪法所规范，而其目的和实质是否具有基本属性，则由行政法官决定。在稍后的Tliba判例中，政府专员不同意将基本自由的渊源锁定在宪法规范上，主张在宪法、国际公约、一般基本法律乃至法的普遍原则承认的自由和权利均有可能被看作基本自由，但行政条例除外。渊源的限制仅仅是帮助法官从最高位阶的规范开始寻找基本自由特性的工具；行政法官应当享有尽可能大的裁量空间，以充分考虑社会的发展从而相应地改变法律保护的层次和方式。[19]这种主张发展了先前的“双重标准”，建议对基本自由应从它获得保护的高层级性和它目标的重要性、明确性（例如直接影响个人的法律地位，能为申请人所行使和申请法院救济）两个方面进行界定。

　 从判例的总体发展上看，最高院还是循用了这一改进的二元论；同时，它也在自由的实质性范围方面有所拓展，在既有的制度范畴中发掘出“基本自由”。

　 首先，最高院认为对权利的保护也可进入紧急程序的范畴，只要“对前者的保护为对自由的尊重提供了条件”。[20]法官的目的在于保障自由而非保护权利，缺少自由保障功能和目的的权利不能成为基本自由的渊源。但是，即使损害某项权利的目的并非旨在损害某项自由，如果损害行为造成了这样的客观后果（哪怕是经过连锁反应），那么，侵犯权利的行为依然可以引起保护自由处分程序的适用。

　 其次，宪法价值目标之中也可存在基本自由。“宪法价值目标”(1 ’ objectif de valeurconstitutionnelle）是法国宪法委员会创造的法律范畴，用以指称包含在宪法规范中但没有被明文表达出来的价值原则和要求。受处理权利与基本自由关系的启发，最高院近来也采取相同的推理方式，即只有在某宪法价值目标含有保护某项自由的内容，而违背该目标将间接地导致自由受侵害的结果时，才构成基本自由。至此，行政法官运用他的解释权，大大超越了“基本自由”的字面含义，打通了它与涉及自由保护的其他既存制度范畴之间的壁垒，最大限度地把各种规范直接或间接确认的自由纳入临时处分的保护范围。

　 2．严重的且显著违法的侵害。对基本自由的侵害往往意味着侵害的违法的严重性，但不直接构成违法的显著性。以对家庭团聚自由的侵害为例，当行政当局作出驱逐某个外国公民出境并具有即时执行效力的决定时，由于撤销之诉不能停止决定的执行，该决定的生效将直接阻止相对人与其家庭成员继续共同生活，因此构成了对相关自由的“严重”防碍；但是，只有当这种严重后果明显地超越了采取驱逐措施所要达到目的，造成维护公共安全以外的不必要的侵害时，才可能构成“显著违法”。也就是说，“后果与目的相符”的比例原则是确认侵害行为是否显著违法的标准之一。这种显著性可以有各种表现形态，包括行政行为本身适用法律错误、实施行政决定时违法，也包括事实行为，但只有当这种拘束达到了剥夺自由的程度时，才构成显著的违法。[21]判例对“显著违法”的严格界定，表明了保护自由处分作为例外程序的性质以及与其它临时处分的分工：当事人寻求阻止一般违法行政行为的执行时，应以条件更为宽松的中止执行处分为首选。

　 （四）保护自由临时处分的宪政意义

　 保护自由临时处分程序在赋予行政法官以类似于民事法官的权力的同时，更发展出一套在行政诉讼中保护基本自由的法律技术。它与其他临时处分程序并不互相排斥，毋宁说，它是在已有的临时处分种类以上特别设置的综合救济方式。当公民的基本自由受到非法行政决定的严重威胁时，他既可以申请中止执行临时处分，也可以选择裁决期限更短、救济手段更灵活的保护自由临时处分。

　 可见，保护自由临时处分实质上可看作是一种独立的基本权利保护制度，它与其它大陆法系国家的基本权利保护制度相比时也显现出了优越性。例如，西班牙的amparo制度和德国宪法法院的基本权利诉讼，均允许个人在其基本权利受到行政机关的职权行为或者其他行为侵犯时，可向宪法法院申请救济，这在给予相对人高层级救济的同时，也导致了诉讼数量的逐年递增和对普通法院救济的不信任。在西班牙，宪法法院不得因此鼓励法官把诉讼发还行政法院或司法法院审理。[22]实际上，组成宪法法院的法官数量过少，尽管他们有良好的救济愿望和深厚的法律素养，也无法及时裁决激增的案件。[23]而在法国现行的临时处分程序中，最高行政法院和各级行政法院却能迅速作出紧急临时处分，较大地满足当事人保护自身基本自由和基本权利的要求；且从宪政意义上看，此举是把对行政机关遵守宪法的监督落实到一般司法管辖的层次，通过普通诉讼把宪法的精神和原则直接转化为行政机关的行为准则。因此，法国学者认为，2000 -597号法律创设了一个“全新的、现代的基本自由救济程序”。并且，行政法院的救济和宪法委员会的功能并不存在竞合。宪法委员会的功能在于审查可能危及基本自由的法律的合宪性。然在多数情况下，威胁个人基本自由的非是立法，而是行政机关。而由行政法官管辖的保护自由临时处分程序，则补充了由宪法委员会审查程序建立起的遏制公权力侵害基本自由的制度。

　 五．小结

　 法国的行政诉讼临时处分制度，是在对行政法的部分经典原则和行政诉讼的固有模式的逐步突破中完善起来的。新体制在临时处分裁定中创设了课以义务裁定，授予行政法官对行政机关直接下达强制令的权力，在行政机关作出拒绝性决定和根本不作为的情形时，强制其以法官指定的正确方式作为，甚至可在行政机关未作出行为前禁止其作为。可以说，通过临时处分制度，法国行政诉讼在实践上具备了事前救济和预防性救济的功能，使行政诉讼能真正做到给予当事人全面的、实质的和公平的救济。

注释：

[1]国内文献多将“refere”翻译为“紧急裁定”或“紧急审理”，论者以为译作“临时处分”似更为妥贴。
[2]R. Vandermeeren, La reforme des procedures d’ urgence devant le juge administratif，AJDA, 2000，p. 706.
[3]当前国内文献对行政诉讼临时权利保护问题的研究集中于探讨“诉讼停止执行原则”，并较多地分析了德国法的经验。参见徐文新：《行政诉讼暂时权利保护制度之反思—从诉讼不停止执行原则谈起》，载《行政与法》2004年第2期，第81 - 83页；刘东亮：《行政诉讼中临时权利保护制度比较研究—起诉是否停止执行与司法审查中的利益衡量》，载《法商研究》2004年第6期，第74-80页；朱健文：《论行政诉讼之预防性权利保护》，载《人大报刊复印资料·台、港、澳及海外法学》1998年第2期。
[4]公约第6条第1款规定，在决定某人的公民权利与义务或在决定对某人的任何刑事罪名时，任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立与公正的法庭之公平与公开的审讯。
[5]Ass. 2 juillet 1983，Huglo, Rec. 257.
[6]《行政司法法典》法律部分第4条规定，在没有特别立法规定的情况下，行政诉讼没有中止执行行政行为的效力，除非法庭有相反的判令。
[7]Con. Const.，23 janvier 1987, n。86-224 DC．在该决定中，宪法委员会认为，存在暂缓执行行政决定的可能性，是对防御权（les droits de la defense）的一种必不可少的保障；而保护防御权正是立法必须恪守的宪法原则。S. Tsiklitiras,Le statut constitutionnel du sursis a ution, RDP, 1992，p. 673-723。
[8]CE, 23 janvier 1970，Min. d’ Etat charge des Affaires sociales c/ Amoros, Rec. 51.
[9]最高院在2001年新法生效前就主动推翻了以往的判例，裁定暂缓执行令可以适用于其他的拒绝性行政决定。Sect. 20 dec. 2000，Ouatah, A. J. 2001，p. 146。
[10]23 janv. 2002, Cne de Nantes, no。237333, Rec. CE．因此当行政机关拒绝续展到期行政合同时，临时处分法官无权判令其在合同期届满后仍与相对人保持合同关系，只能要求它重新受理和审查相对人关于续展合同的申请。
[11]Sect. 19 janv. 2001，Confederation nationale des radios libres, Concl. L. Touvet, RFDA, 2001，p. 378
[12]AJDA 2001, p. 150．这种受案范围的放宽，使中止执行处分在公务员诉讼中适用迅速增长，尤以薪俸纠纷为多。
[13]例如，行政行为的主体不具有作出该行为的权限。Sect. 16 mai 2001, Duffaut, RFDA, 2001, p. 960。
[14]参见［法〕奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社199年版，第481页。
[15]暴力行为并不包括行政主体的所有违法行，仅限于那些没有任何法律依据，或者明显地不能和任何法律规定有联系，或者行使了根本不属于行政机关的权力的决定。这种行为的违法如此明显，以至于法官不需要作精细的分析即可判断，因此不再受分属管辖原则的保护，可由司法法院管辖。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第586页；R. Chapus, Droit administratif general：Tome. I, Paris：Montchrestien, 2001，n。1090。
[16]可见，中止执行令和保护自由令的内容有所重叠，并不互相排斥。行政法官也并不否认其在两种程序中享有权力的相同之处。参见28 fevr. 2001, Casanovas, RFDA, 2001, p. 399；9 juill. 2001, prefet Loiret, JCP, 18 juill. 2001,act. p. 1413。
[17]B. Malignier, Le juge du refere-liberte et les debats televises lors des campagnes electorales, RFDA, 2001，p. 629.
[18]28 fevr. 2001，Casanovas, no。 229163，Rec. CE, Concl. P. Fombeur, RFDA, 2001，p. 399.
[19]Sect. 30 oct. 2001，min. de l’ Interieur c/Mme Tliba, no° 238211，Rec. CE, Concl. Isabelle de Silva, RFDA, 2002，p. 324.
[20]有学者认为这属于确定“基本自由”的第三条标准，即“需要透过在自由之上设定权利加以司法保护”，参见Guillaume Glenard. Les criteres d’ identification d’ une liberte fondamentale an sens de I’article L. 521-12 du code de justiceadministrative. AJDA, 2003，p. 2010。
[21]24 fevr. 2001, Tiberi, no° 230611, Rec. CE．该案中，含国家股份的商业电视台邀请在市长选举中暂时领先的两位候选人进行电视辩论，而未邀请排名稍后的其他候选人，最高行政法院认为，这一行为尽管未予其他候选人在电视上表达意见的机会，但并未损及思潮和意见表达多元化的原则，因而也未给他们的言论自由带来明显违法的防碍。
[22]amparo制度本身也允许当事人就基本权利受损的事由向普通法院提起诉讼。
[23]在德国和西班牙，宪法法院年均受案数均超过5000件。参见法国参议院在一读“关于行政法院临时处分程序法案”时对欧洲主要国家类似制度的参考。http://www. senat. fr/leg/tas98-149.html。