论行政程序的功能——一种行政过程论的视角

5·观念性
　  行政程序的观念性主要是指行政程序由一系列超情景的知识、观念等所构成。这种观念性,一方面表现为程序技术的超情景性,另一方面表现为行政程序具备针对自身的知识再生产机制。
　  首先,所谓程序技术的超情景性,是指行政程序具有一整套专门的话语体系或知识体系,而且这种知识和话语很难还原为具体情景中的个人经验。行政程序是对日常行政活动中的步骤、时限、顺序等抽象而成的法律制度,通常是以一整套专门法律术语加以构筑的,而这套法律术语所构筑的行政程序技术知识本身是十分抽象和复杂的,只有通过专门的、程式化的传授和学习才能习得,很难还原为普通人的人生经验;相反,普通人只有先学习了相关的知识之后,才能进入到由一系列行政程序所构成的行政过程中去。行政程序的案卷制度即是这种观念性的体现。案卷是行政行为所依据的证据、记录和法律文书等根据一定程序规则搜集整理而成的书面材料,案卷将行政程序的书面话语体系固定化和格式化,并以这种格式化的书面话语体系叙述并构造行政程序的整个运作过程。案卷形成之后,其封闭的特点保证了这种格式化的书面话语的效力,成为针对该行政行为进行行政复议和司法审查的根据。
　  其次,行政程序的这种观念性还表现在行政程序具备针对自身的知识再生产机制和言说机制。行政程序在行政法和行政法学的知识体系中越来越重要,世界范围内产生了越来越多的专门研究行政程序的专业人士;行政程序被精细地划分为许许多多的领域,每位专业人士选择其中的一两块进行精耕细作。这些专业人士所从事的工作就是生产关于行政程序的知识和理论,以及关于知识的知识、关于理论的理论。这些关于行政程序的知识和理论有着专业的言说机制,包括专门的术语、专门的方法、专门的理论,比如说“案卷排他”、“职能分离”、“程序正义”等。这种言说机制形成了行政程序这座知识殿堂的门槛,这道门槛随着知识和理论的累积会越来越高,而跨过这道门槛的专业人士则要求按照行政程序的言说机制来表达观点和进行研究,再生产出更多的关于知识的知识和理论的理论来垒高这道门槛。
　  一方面,在这道门槛之内,行政过程系统都可以转换为行政程序的言说机制,也就是说行政过程系统都可以通过行政程序知识来加以解释。另一方面,这种程序解释的方式和模式,又会深刻影响到整个行政过程系统,也就是说,整个行政过程系统越来越倾向于程序知识的解释模式,从而变得越来越程序化。总之,对于这道门槛内外而言,行政程序的这种观念性都将越来越强。
 
三、行政程序的正功能
　  正因为行政程序具有上述一些功能特征,所以行政程序能够满足行政过程系统的某些功能需求。在客观效果上,我们可以观察到,行政程序有助于行政过程系统的内外协调,这些功能一般都是正向的、积极的。行政程序相对于行政过程系统的正功能,至少可以归纳概括出以下六个方面:
　  第一,行政程序具有促进行政过程民主化和理性化的功能。基于民主主义原理,现代行政不仅要求依法行使行政权力,而且要求在行政权行使的过程中,必须尊重、听取并吸纳可能受到行政权作用的相对人的意见。首先,行政程序的普遍化特征,有助于行政相对人平等参与到行政程序中,排除特殊关系或利益的影响,以提高行政过程的民主化色彩。如行政程序法中的听证制度、公开制度以及说明理由制度,保障了行政相对人的有效参与,使得行政过程不再是单方面的“命令—服从”的模式,而是融入了民主因素。其次,行政的中介性有助于行政主体和行政相对方的相互合作来完成行政程序。行政程序的完成,是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之,行政程序的中介性特征决定了行政程序应当遵循通过理性说服和论证作出决定的要求,而不是恣意、专断地作出决定。[6]
　  第二,行政程序具有促进行政过程法治化的功能。行政程序具有非人格化的特征,而法定程序便是这种非人格化特征的最高表现。同时,行政程序又具有中介性,一环扣一环形成了程序链条。通过法定程序的规定,将行政主体所谓行政行为的每一个环节都纳入法治化轨道,促进行政过程的法治化。这表现在三个方面:一是法律将行政行为的重要程序予以法定化,也就是将行政行为过程中不可或缺的程序明确规定在法律文件中;二是法律文件明确规定必须遵守或不得违背的程序,同时明确规定了违反法定程序的法律后果;三是将行政程序在法律中予以原则性的规定,也就是说,通过正当程序原则的规定来弥补法定程序规定可能出现的不完备性。
　  第三,行政程序具有保障行政过程中的公民权利的功能。行政程序具有中介性,因而通过行政程序的中介,行政过程中的公民权利能够得到有效的保障。首先,行政程序有助于公民的实体权利的实现。程序性权利服务于实体权利所指向的某种利益或法律结果,程序性权利为实体结果的实现提供途径、方式、手段、步骤等,它们构成实体结果实现的过程。其次,行政程序有助于保护公民的程序权利。在行政法律关系中,行政相对人的法律程序权利只能通过相应的行政程序来保障。行政相对人权利之保障,行政权行使之理性化,说到底必须以承认和保障相对一方应当享有的程序性权利为基础或前提。[7]
　  第四,行政程序具有提高行政过程的效率的功能。行政程序具有中介性和技术性,这保证了行政程序可以提高行政权力运行的效率。行政程序的中介性,意味着行政程序分为若干个专门且固定的步骤和顺序;同时,行政程序的技术性保证了行政程序各种技术的完备,这能够使行政行为的运行模式化。首先,行政程序的时效制度保证了行政程序的各个环节有时间上的限制,超过时限即构成违法。其次,为了在不损害行政目的的前提下使行政程序简便易行,可以提高行政效率。再次,格式化行政程序制度,即行政行为应当标准化、规范化,是提高行政效率的重要保障。最后,行政程序中的参与机制,减少了行政过程中的障碍及其后来提起行政争议的可能性,从而提高了行政效率。[8]
　  第五,行政程序具有减轻法院对行政过程完结后的司法审查的功能。这实际上是行政程序的普遍性、中介性在促进行政过程民主化和理性化的同时,附带实现的一种功能。在行政行为中,如果在作出某一行政决定的合适阶段,让当事人有机会参与其中,表明意见,甚至对该决定的形成产生影响的话,那么,该项决定在正式作出之后就比较有可能让当事人接受。因而,行政程序通过对行政行为的事前预防监督,不仅可以使大量行政争议得以避免,而且可以减轻法院对行政行为事后性的司法审查的负担。[9]
　  第六,行政程序具有增强行政过程的可接受性、从而整合社会的功能。一方面,行政程序能够促进行政过程的民主化、理性化,从而增强行政过程的可接受性。另一方面,行政程序的观念性还能够通过行政程序的知识再生产机制,对行政过程乃至整个社会产生普遍程序化的影响,从而从程序意义上整合社会。对于处于剧烈转型期的当代中国而言,异质性世界观、价值观的交错和互动已经成为社会环境的一部分并逐渐渗透到各个领域之中,社会矛盾呈上升和激化趋势。既然任何一种价值都不能以支配性地位化解价值冲突,那只能以在一定意义上价值中立的法律程序来保障各种价值相安无事,以理性方式来决定公共事务。行政程序制度的引进和展开,作为沟通政府与公民、统治者与被统治者之间的理性的桥梁,对于增强行政过程的可接受性以及整合社会,无疑具有重要作用。[10]
 
四、行政程序的负功能
　  相对于行政过程系统而言,行政程序的功能并不一定完全是可以观察到的正功能,其同时还存在着削弱系统调适性、为系统参与者所不期望的一些客观后果,也就是负功能。换句话说,一般的行政程序对于行政过程系统,存在着一种镶嵌于其内在结构中的、几乎是难以觉察的负面效果。这种负功能可以概括为以下几个方面:
　  首先,价值抽离。行政程序的形成是缘于民主政治下保护国民权利的需要,正如盐野宏所言:“上述四个原则,以各国的历史情况为背景,具体表现为何种形式,因国家的不同而千差万别。此外,其根据也并不完全相同。基本上都是从程序上对国民的权利、利益予以保护的,这是各国的共通理念。”[11]实际上,“保护国民权利”这种实质性价值构成了行政程序产生的动力性因素,但是,在行政程序产生之后,这种实质性价值便被悬隔起来,较少对行政程序的演变产生影响。这种实质性价值之所以会被悬隔起来,一方面是因为基于法律专家的价值中立的需要,另一方面则是因为当人被化约为法律上的权利,而权利又被化约为利益,最后被化约为另一种抽象物——货币时,意味着人也被抽象化了;同时,行政程序中的人也被非人格化为本质上同一的参与者的角色。法律专家在推进行政程序的功能演化时,基本上只会考虑如何去使这种程序技术更趋逻辑上的完备(真的追求)。这时候行政程序演化的动力性因素已经只剩下了追求纯粹而完美的程序技术的兴趣,而“保护国民权利”只留下了一道模糊而遥远的价值印痕。行政程序的价值被抽离,剩下的仅是法律技术意义上的功能。
　  其次,良心替代。行政程序具有高度的中介性和技术性。实施行政程序的是行政组织体系中的行政工作人员,而行政工作人员在实施行政程序时,他的关注点不在于行政程序是否有利于保护行政相对人的权利,而是全部都朝向他的上级。上级既是他道德关怀的最高目标,同时又是最高的道德权威。他将自己视为实现上级命令的一种手段,这种观念与日本学者所称“行政手续法”上公务员作为实现公务的人的手段是一致的。他的道德概念中没有真善美、假恶丑这种实质性标准,而只有忠诚、义务、纪律等词汇,在纪律范围内忠诚地完成了上级交待的任务,即为功德圆满。行政工作人员完成行政程序的技术而不是它所服务的实质目标受到了好与坏、恰当与不恰当的评价。这样一来,行政工作人员的传统良心被技术伦理所替代了,行政工作人员只关心自己是否严格执行了上级的命令。这种替代与行政程序本身的技术伦理是一致的。
　  再次,责任飘移。行政程序的中介性则导致责任在组织中飘移。行政组织体系是一个线性等级组织[③],在实施行政程序时,行政工作人员总是在执行上级的命令,而这种命令即意味着工作人员在代理上级实施行政程序,组织中的每个工作人员都认为自己不过是在代理他人执行行政程序而已,该组织的最高权威者也认为自己在执行法律所规定的程序。总之,当被指控违反法定程序时,没有个体来承担责任,责任在整个组织中飘移。个体所具有的传统道德上的责任被完全解除,当行政程序被违反时,责任可以被推卸给组织。由于个体道德责任的解除,当每个行政工作人员都通过一个或者多个“他者”来实施行政程序时,他自己行为与整个行政程序的后果之间存在着一条鸿沟,导致他对整个行政程序所导致的对行政相对人的后果漠不关心。行政人员可以不加反思地照章行政,哪怕可能引起可怕的后果,行政人员也视而不见。[12]
　  复次,通过程序即为正义。现代国家垄断了各种以先进科技武装起来的暴力,并集中实施暴力。以这种暴力为后盾的法律程序,一般都会得到普遍的遵循。不过,这种遵循并非以内心的认同为基础,而是以外在的强制为基础。当行政程序被启动时,行政组织以外的普通人被强制成为行政程序的参与者,此时的他,面对超情景化的抽象程序机制,很可能如坠云雾般,感到无能为力。例如,根据笔者对北京市某个城管大队2007年6月30日—2008年7月1日整整一年的案卷的调查统计分析,尽管执法机关在进行处罚时会按照法律规定告知被处罚人拥有听证的权利,但竟然没有一例申请听证的,很大原因就在于被处罚人根本就不知道听证这一程序机制的法律内涵和法律意义。因此,对普通人而言,尽管他并没有完全理解这种复杂的、观念性极强的程序技术,但国家的暴力机器要求他能够信任和服从这种技术,从而能够安于生活在由法律专家所生产与再生产出来的这种抽象的程序技术之下,在这个意义上,行政程序的形式正当化也就得到了实现。这就类似于我们并不了解空气动力学以及飞机制造工艺,但是我们仍然接受这种技术,并安心于将自己的生命交给这种技术产品。
　  如果我们将行政程序视为一种纯粹的抽象法律技术,那么,正当行政程序的正当性就只剩下了技术意义。也就是说,这种正当性不具备任何实质意义,这种正当性的功能仅仅在于稳定行政程序上普遍化了的行为期待,通过以国家暴力为支撑的行政程序产生一种普遍认可的现象,这种普遍认可的现象的出现可以以“正义”这个词来加以标志。这就是卢曼所构筑的程序正义理论———“通过程序即为正义”。[13]然而,从某种意义上来说,这种程序正义理论的出现本身即为程序这种抽象技术的观念性的表现,这种理论的理论并不能克服其负功能,相反却进一步推进了这种程序技术的抽象性,这一点实际上也反映了当前程序理论本身的某种贫乏。
　  现代社会的人,就像处在鲁迅所谓的“无物之阵”或者卡夫卡所描述的“城堡”中,要面对着一大堆不明所以的抽象技术,行政程序不过是其中的一种。在行政国家中,行政程序可以说是其中最重要也最常见的一种。在这种抽象技术面前,普通人尽管很难理解这种技术究竟意味着什么,但又必须服从行政程序这种抽象的法律技术的统治。因此,如何发挥行政程序的正功能,抑制其负功能,是行政国家所面临的重大课题。

注释：
[1]盐野宏:《行政法》,北京,法律出版社,1999, P63-64、189。
[2]默顿:《社会理论和社会结构》,南京,译林出版社,2006,P102
[3]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,第2版,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2005, P368-369
[4]默顿:《社会理论和社会结构》,南京,译林出版社,2006,P112-113
[5]杨建顺:《行政程序立法的构想及反思》,载《法学论坛》,2002(6)。
[6]王锡锌:《行政程序理性原则论要》,载《法商研究》,2000(4)。
[7]王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,载《中国法学》,2001(4)。
[8]王万华:《行政程序法论》,载《行政法论丛》,第3卷,北京,法律出版社,2000,P254-259
[9]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,第2版,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2005;吴庚:《行政法之理论与实用》,北京,中国人民大学出版社,2005;翁岳生主编:《行政法》,下册,北京,中国法制出版社,2002。
[10]季卫东、吴铭:《什么是中国的正身?———作为最大公约数的中国经验与价值重建》,载《21世纪经济报道》,2005-12-26。
[11]盐野宏:《行政法》,北京,法律出版社,1999,P193
[12]鲍曼:《现代性与大屠杀》,南京,译林出版社,2002,P199-217
[13]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,北京,法律出版社,2002,P188-189。