信托财产上的权利分离的理论思考
一、信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说
各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权一债权”说、法主体性说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件法律行为说等，这些学说都或多或少地存在不足、缺陷和错误{1}加拿大魁北克省的民法典第1261条则采无主的独立财产说。{2}该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说、个人因素、超个人因素的双重构造说以及法人说。
（一）契约说
英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”(bargain) ,“一项责任（obligation )，事实上是一种合同( contract) "。他将受托人称为立约人（promisor)，将委托人称为受约人（promisee)。他说：“……人们应该履行自己的承诺和协议……大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性权利，也就是由承诺产生的权利。”{3}
而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的《哥伦比亚法律评论》(Columbia Law Review）上的一篇论文。斯科特认为契约无法解释两方当事人的信托—信托宣言，其中委托人同时是受托人。当委托人是唯一的受托人时，委托人与受托人之间不可能有契约。斯科特认为英国合同法不承认第三人利益合同。斯科特还特别指出：信托的契约性质不能解释针对非信托契约当事方的衡平法追踪。{4}
在英国，信托制度与合同制度有以下重大区别：(1)从历史发展的角度来看，信托是衡平法的产物，而合同由普通法法院发展而来。(2)法律构造不同。信托一般由委托人、受托人及受益人构成，尽管有时存在委托人兼受益人或兼受托人的情况。而合同是双方当事人的协议，尽管有时存在享有合同项下的利益，但第三人不是合同的必备当事人。当事人意志在信托及合同成立的作用方面也不同。委托人的意志对信托的成立起决定性作用，而合同的成立离不开合同当事人双方的意志。(3)信托受益人一般既不与委托人存在协议，也不与受托人存在协议，并且往往是无偿受让人，但是却有权要求受托人实施信托。而合同是基于对价由双方协商的产物，合同法奉行相对性原则，非合同当事人不能要求强制实施合同，也不能请求对合同当事人违约的损害赔偿。
不过，这一原则已经由于一些制定法的出台而有一些例外，例如1882年《已婚妇女财产法》第11条、1906年《海事保险法》第14条第(2)项、1925年《财产法》第47条第(1)项及第56条、1957年《占有人责任法》第3条、1972年《道路交通法》第148条第（4）项就有相关规定。{5}
在大陆法系，信托与合同的制度差别也是十分明显的，其差别至少包括：(1)信托除了由委托人与受托人通过合同设立以外，还可以由委托人通过遗嘱而设立。而合同只能由双方当事人通过合意成立。(2)信托受益人可以由委托人兼任，甚至可以是受托人之一。而无论是“为第三人利益合同”的第三人还是“约定由第三人履行义务的合同”的第三人，都不能是订立合同的任何一方当事人。(3)信托受益人的权利兼有债权和物权性质，受益人对受托人有债权请求权，对信托财产有物权请求权。而“为第三人利益合同”的第三人仅对债务人有债权请求权。
在大陆法系，信托设立可以通过合同进行，即使如此，信托合同与一般的债权合同也不相同：(1)债权合同只约束合同当事人，具有相对性，而信托合同由委托人与受托人订立，但对委托人、受托人、受益人都有约束力，甚至对其他人也有效力。(2)债权合同一般同时体现合同各方当事人的意志，而信托合同主要体现委托人的意志，受托人只有同意与否的自由。(3)债权合同成立后，当事人必须履行，不能随便退出，而信托合同成立后，除非委托人保留了部分权利，委托人即退出，信托关系主要发生于受托人与受益人之间。
尤其需要指出的是，信托财产具有独立性，受托人保有的信托财产不受受托人的债权人的追索。同样地，委托人和受托人的债权人也不得向信托财产追索。这实际上是藉由信托重组了委托人、受托人和受益人三人与债权人的法律关系，是契约制度所无法安排的。所以，将信托界定为契约并按照契约法来处理，并没有把握信托之真谛。
对于信托之本质，要结合英美法系的传统与特征来揭示。关于英美法系的传统（或者说精神），美国法学家罗斯科·庞德说，普通法形成时代地主与佃户的封建关系的关键不在于他已经承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么。佃户有侍服、尊敬、效忠地主之责，地主对佃户则有提供、保证之责。这些权利义务的存在是因为一方为地主，另一方为佃户。罗斯科·庞德指出，英美法系制度的主要因素和许多独具一格的学说，都是封建关系的类推。这种封建关系认为，权利、责任、义务等法律概念的出现，并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。{6}
笔者认为，庞德以上理论的核心在于认定英美法系注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实，其理论是十分深刻的，这种理论同样适用于对信托本质的认识。英美法系对于形形色色的信托，包括明示信托和非明示信托，其关注的焦点是信托财产的权利构造，而不是信托的设立或推定。信托的设立和推定的规则尽管也非常多，却不是法律的重点，因此，认识信托本质，不能从信托的设立及推定着手，而应把握信托财产上的权利构造。
（二）个人因素、超个人因素的双重构造说
这种学说是日本学者四宫和夫所主张的。
他说，信托目的独立于委托人、受益人和受托人之外。对于信托财产，信托法一方面取消委托人、受益人的完整财产权，另一方面保证信托财产独立于作为其名义上归属者的受托人的固有财产之外。所以，信托财产是不属于任何人的一种独立存在，是一种目的财产或称为“Nobody's property"
四宫和夫说，关于添附之适用、混同之排除的规定，以及关于受托人的费用、损失的求偿权、受托人的赔偿责任的规定，实质上承认了信托财产和受托人之间的关系。尤其值得注意的是，关于添附，信托法规定各信托财产和固有财产属于各自不同的所有者，这实际是受托人人格的分裂。关于受托人承担对受益人的支付义务，《日本信托法》第19条规定，受托人因信托行为对受益人承担的债务，只有在信托财产所允许的限度内才能履行。本条规定了物的有限责任。这表明相关的债务只是受托人的名义上的债务，实际上由信托财产来承担债务和责任，而受托人只承担作为管理权人所承担的责任。对第三人的关系也一样，即把受托人看做“机关”或“代表”，而信托财产则成为事实上的当事人。
四宫和夫说，受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权，除此以外，还拥有对信托财产的物权性权利。物权性权利不是从外部去限制完整权利的限制物权，而是内在于信托财产的目的性限制所形成的特殊的形态。
四宫和夫指出，《日本信托法》规定，受托人在处理信托业务时，负有忠实义务、亲自管理义务、数位受托人共同合作的义务、善良管理人的义务，并且当发生让受托人信誉扫地的事由时，受托人的任务宣告结束。
总而言之，四宫和夫认为，《日本信托法》规定的信托构造是一种二重构造：一是以具有实质性法律主体自体独立性的信托财产为中心的超个人要素；二是信赖受托人并赋予其名义权的个人要素。以上两种要素相互作用，产生两个结果：(1)信托财产的法律主体性具有不完全性。也就是说，关于信托事务处理所生债务及由信托财产所生债务，受托人个人也必须承担对第三人的债务和责任。对于在信托事务处理中受托人的违法行为，信托财产不承担责任。(2)信托的个人要素对信托财产的实质法律主体性产生影响，信赖原则成为约束信托财产和受托人之间关系的客观性原则。{7}
笔者认为，四宫和夫对信托有很多独到的见解，比如他认为受托人享有名义上的财产权，认为法律主体具有多样性，信托财产具有实质性主体地位，认为信托财产与受托人固有财产的相互独立导致受托人人格的分裂及信托财产实质性法主体的产生，认为受托人可以被看做信托财产的“机关”或“代表”等，所有这些观点都是有道理的。
可是，笔者认为，四宫和夫所说的“个人因素”、“超个人因素”等概念比较含混，缺乏足够的逻辑支持。四宫和夫说“受益人拥有对信托财产的支付请求权，同时拥有对信托财产的物权性权利”，这一看法也不准确，这与其没有正确认识信托财产上的“权”、“利”分离的特殊构造有关。笔者认为，受托人对信托财产享有名义上财产权（即占有、管理、处分等“权”），受益人享有信托利益，而信托利益具有物权性，为了保障受益人的信托利益，除了公益信托及特殊的私益信托以外，法律赋予受益人对受托人的支付请求权即债权（而不是对信托财产的债权）。
（三）法人说
《美国信托法重述》第三版草稿有下述评论：“越来越多的现代普通法和法典的概念和用语，默示地承认信托是法律实体（a legal entity )，其构成分子是信托财产和有关受托人和受益人间的忠实关系，这点是越来越多地且适切地反映在文字上—例如受托人对信托的义务及责任……”{8}
《埃塞俄比亚民法典》在第1编“人”第3题“社团和财团”第3章“财团”部分设一专节（第3节）规定了信托制度。其中第516条规定，信托是用以将特定的财产组成一个由受托人根据信托人的指示进行管理的自主的实体的制度。这实际上是采用法人说的一种立法。
信托是以受托人为中介、利用其能力为实现一定目的而转移财产、管理财产的制度，法人则是为了营利目的或公益目的转移财产、管理财产而以出资人承担有限责任为基础的拟制主体制度。信托与法人确实有一些相同之处：(1)信托财产与法人财产的权利构造相同，都是经营管理权与利益享有权相分离：信托受托人享有名义所有权，受益人享有受益权；法人享有财产所有权或财产权，公司股东享有股权。(2)信托财产与法人财产都具有独立性，信托财产独立于委托人、受托人及受益人的财产；法人财产独立于出资人的财产、法人成员及雇员的财产。{9}(3)原则上信托财产可以独立承担信托事务所生之民事责任，委托人、受益人对信托事务不承担责任，受托人可以依信托文件和受托人与第三人的合同不承担个人责任；法人独立承担民事责任，法人出资人以出资额为限承担有限责任。
但是，这两种制度的区别也很大：(1)法律对各种法人的设立规定了严格的条件与程序，并就其民事活动规定了严密的组织结构体系。相反，只要设立人有设立信托的意思表示，有确定或者可以确定的受益人，并将财产转移于受托人，且不违反强制性法律和公共秩序，信托即可成立。对于信托的运作，法律的强制性要求也远远低于对法人的要求。(2)除财产是无形财产（包括无形的财产权）外，法人对法人财产的权利是所有权，而各国一般规定，信托受托人对信托财产的权利是名义财产权，信托财产本身具有一定的人格性（因为信托财产具有独立性并可以独立承担责任），但法律上一般没有民事主体资格（埃塞俄比亚等一些国家法律除外）。(3）即使是更加相近的商业信托与公司法人，其利润分配办法也不相同。由于公司财产属于公司法人，公司股东只有在公司法人向其债权人为债务清偿之后有剩余利润时才可以请求分配该利润，而信托财产与受托人之固有财产各自独立，原则上受托人的债权人不能对信托财产为任何主张。
所以，信托不能简单地归人法人。实际上，信托（包括商业信托）和法人（包括公司）各有特色并各有优势，在实践中可以并行不悖。
（四）本文观点
信托的种类繁多，每一种类的信托的具体特质各不相同，这给人们探讨信托的本质带来了莫大的困难，并且造成人们对信托本质认识的诸多差异，关于信托本质的学说众多，无法一一列举。从某种角度来看，各种学说都有一定的道理，而从整体上看，这些学说则都或多或少地存在一些问题和不准确性。
要认识信托的本质，首先就要考察信托的财产权利构造。尽管各种信托各有差异，但有一个共同点，即信托财产上的“权”、“利”分离（或说分立，或称分享）。我们知道，信托受托人对信托财产的占有、管理、处分等权都具有对抗世人的效力，具有物权属性（严格地说，具有绝对权属性），但因通说认为物权是直接支配标的物并享受其利益的权利（即是说以利益为权利目的），所以不能简单地将受托人名义上财产权界定为物权。我们知道，受益人对信托财产享有信托利益，这种利益具有物权性质（因为信托利益可以对抗世人）。但是，信托利益不能简单地归结为物权，理由是：(1)信托利益不都是权利化的利益，如公益信托中的信托利益由于受益人的不特定无法权利化；又如自由裁量信托、禁止挥霍信托等的信托利益在信托利益交付之前不确定并且不能转移，因此这些信托中的信托利益没有权利化，信托利益在转移给受益人之前由受托人控制。(2)在信托利益权利化的信托中，受益人等就信托利益对受托人享有请求权，因此权利化的信托利益同时具有债权属性。
由于信托财产上的“权”、“利”分离，诸多当事人相互紧密地联系在一起。信托构造中一般有委托人、受托人和受益人，而由于当事人资格兼任现象的存在、信托种类的不同以及信托产生方式的不同等原因，实际存在的具体信托中当事人的数量是各不相同的。在一个信托中，诸多当事人紧密联系的存在是信托组织性（或者说主体性）产生的一个原因。而信托的法律主体性存在的根本原因是信托财产的独立性。鉴于信托财产上的“权”、“利”分离，为了确保信托目的及信托利益的实现，法律规定信托财产独立于委托人、受托人及受益人的其他财产。有人认为信托财产是无主财产，这恰恰说明信托财产具有主体性。一般来说，信托的组织性强于合伙而弱于法人。但是，非明示信托一旦成立即面临终止，其组织不能完全排除，却因这种信托的短暂性而大大弱化。
从权利变动来看，信托可因当事人行为、法律规定及法院的推定而成立。关于当事人设立信托的行为，英美法系一般将其视为单独行为，同时也不绝对排除通过契约设立信托的可能性。大陆法一般只规定明示信托，包括遗嘱信托和通过合同设立的信托。即使委托人和受托人通过协商设立了信托，当事人的行为与一般契约也不可同日而语。所以将信托定性为契约法上的事物是不妥的。
不管认定信托设立行为是单独行为，还是双方行为，抑或多方行为，每一个明示信托的成立，均须当事人规定信托条款的行为和财产转移的行为（宣言信托的设立行为除外）。以上两类行为同时是信托权利义务关系变动的根据。而信托权利义务关系既包括债权关系，又包括物权关系（严格说来是绝对权关系），前者是对受托人的请求权关系，后者是受益人支配信托利益的关系。仅从这个方面来说，以契约法来调整信托关系的立法即为不可取。
综上所述，信托财产上的“权”、“利”分离的构造，决定了信托财产的独立性，由此决定信托的主体性（组织性），但这种组织性具有不完全性。受托人的名义财产权不可归结为物权，信托利益也不能简单地归结为物权。因为信托成立的原因具有多样性，所以不能将信托设立行为简单地归结为契约。即使是明示信托的设立行为（哪怕是其中的委托人和受托人的双方行为）也与契约相距甚远。
一言以蔽之，笔者认为，信托的本质不可简单地归结为物权，也不能简单地归结为民事主体，更不能简单地归结为契约，其本质在于信托财产上的“权”、“利”分离（或者说分立，或者说分享）的特殊构造。
二、信托财产上的权利分离与关于民事权利本质的学说
在大陆法系，权利在民法典中的中心地位尤其突出，整个民法典就是以权利为轴心建立起来的。与权利处于同一层次的还有民事义务，但是民事义务是作为权利实现的保障而存在，义务必须履行的原因是为了实现权利人的利益，不是先有义务然后才有权利，而是先有权利的设定然后才有义务的履行。在没有民法典的英美法系，实质意义的民法也是以权利为核心的，义务同样是为了权利的实现而存在的。
由于权利的基础地位，在法学领域，对权利本质的研究就一直没有停止过。关于权利本质的学说可谓不胜枚举：有的是主观说，有的是客观说；有的从道德角度，有的则从哲学角度去研究。
（一）主观说
1．自由说
这种定义把权利看做主体的意志自由和行动自由。主要代表人物包括康德（Immanuel Kant）和黑格尔（G. I. F. Hegel)。
康德认为，权利就是意志的自由行使，他同时认为，一个人的意志的自由行使与所有其他人的自由共存。康德说：“……意志行为或者有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑两人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题。” {10}
黑格尔说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。” {11}实际上，黑格尔的法哲学就建立在意志自由之上。在黑格尔看来，自由是意志的同义语。黑格尔说：“法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由的王国…” {12}从意志自由出发，黑格尔的法哲学包括三个渐次上升的阶段，即抽象的法、道德和伦理，在抽象的法的阶段只有抽象的形式的自由，在道德阶段就有了主观的自由，在伦理阶段意志自由得到充分具体的实现。其中，抽象的法包括三个环节：所有权、契约和不法。所有权使得自由外化于实在性的物之上，契约是所有权人转让物的自由，同时也包含了受让人的意志，不法则是侵犯了他人权利的特殊意志。对不法（包括犯罪）的否定体现了正义，由此自由意志开始向道德过渡。
康德和黑格尔的法哲学及其权利观念深刻地影响了后来的民法学乃至整个法学学科。
自由说的价值在于揭示了权利的自由价值。权利的享有、行使和实现最终都是为了自由价值的实现。“自由”概念的高度抽象性，使得权利本质的自由说建立在法哲学基础之上，也使所有类型的“权利”都能得以阐释，满足了逻辑上的周延性，但是，黑格尔等人的自由说没有区分道德权利与法律权利。
2．意思说
萨维尼（Savigny）和温德赛（winscheid)提出了意思说，认为权利是个人意思自由活动或所能自由支配的范围。意思说是一种主观说，它对后来的学说也产生了重大影响，在以后的很多学所中都可以看到它的影子。
意思说实际上也可以归结为“自由说”，只是意思说的抽象程度不及上述的“自由说”。意思说的问题有两个：一是没有区分道德权利和法律权利；二是不能涵盖不依赖当事人意思的法定权利。
3．选择说
法学说主要代表人物是哈特（Hart, H. L. A.）。哈特认为，权利只是一种选择形式。例如，当一个人借给另一个人钱时，债权人就拥有了一项与债务人的义务相关联的权利，因为债务人是否履行其对债权人的义务要根据债权人的决定。因此，拥有一项法律权利，就意味着拥有一种“依法被尊重的选择”，人们可以选择要求对方履行义务，也可以选择放弃这种履行义务的要求。{13}
选择说同样也可以归结为自由说，因为自由就是可选择的状态。但是选择说所划定的权利是法律上的权利，其范围小于自由说涵盖的权利范围。
选择说在概念上存在不周延的问题，因为有些权利是不可选择的。例如，米尔恩指出，儿童受父母照看的权利就是一项排除选择的接受权，儿童没有资格拒绝父母的照看和保护，即使他们不愿意得到关照和保护，也只能忍受。{14}
信托委托人如果在信托文件中为自己保留了一些权利，如对信托财产管理处分的指挥权、对受益人或信托利益的变更权等，这些权利的存在毫无疑问地证明委托人自由的存在。在一些国家，如我国，《信托法》明确规定委托人享有一系列的权利，那更说明委托人自由的存在。至于信托设立之际委托人处分财产、拟定信托文件条款等所体现的自由，则是信托关系以外的自由，不在笔者此处探究的范围之内。
信托受托人对信托财产为占有、管理、处分，无论是对物还是对人，都有作为或不作为的自由，尽管这种自由由信托文件设定，还受到受益人或委托人或信托监察人的监督。在信托关系中，就信托财产而言，受托人的自由是最明显的。不过，自由与意志还是有区别的，受托人管理信托财产的自由却来源于委托人的意志。当然，在商业领域的一些信托，其成立往往由受托人发起，信托文件往往由受托人起草，在形式上，信托设立的意志仍然来源于委托人，而实质上意志来源于受托人自己，因此，受托人往往有更大的自由裁量权（即自由程度更高）。
信托受益人可以接受或放弃信托利益，还可以依法转让信托利益（如果信托文件没有限制转让的话）。受益人对信托财产没有管理、处分之权，但是受益人对信托利益的享有就决定了其对信托财产的管理运用享有知情权、监督权，如果受托人违反信托处分财产而受让人非出于善意的话，受益人还可以追及信托财产（包括其代位物）。如此看来，受益人在信托关系中是有诸多自由的。
所以，如果以信托财产权利的构造来衡量权利本质的自由说，那么是检查不出什么问题的。
意思说也是一定意义上的自由说，因为信托包括回复信托、推定信托和法定信托等非明示信托，这些信托的当事人的权利不一定是其意思，所以民事权利的意思说与信托财产权利不一定吻合。
而选择说不能运用于信托财产权利构造下的信托受托人对于信托财产的“权”。这种“权”只能行使、不能不行使，即只能选择如何行使，却不能不行使。