行政诉讼范围研究

　　一、行政诉讼法规定受案范围的意义

　　“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。关于我国行政诉讼范围问题的研究，从行政诉讼法起草时就受到立法和理论部门的高度关注。尽管在当时的立法者看来，行政诉讼法对受案范围的规定只不过是迁就现实的一种表现，是行政诉讼制度初步建立阶段的现象。 但随着行政诉讼制度的进一步，有关受案范围问题的研究不仅没有减少，反而有升温的趋势。事实上，行政诉讼受案范围历来是行政诉讼法学的研究的重点内容，这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。世界上几乎所有国家，包括大陆法系和普通法系国家都有关于受案范围或者类似的规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。例如，美国将该问题称之为“司法审查的可得性”，法国称之为“行政法院的审判权范围”。不管表述如何，其实质内容都是一样的，即法院不可能解决所有的公法争议，也无力审查所有的行政行为。法院能够解决的争议范围是特定的、有限的。

　　对法院而言，受案范围是法院受理案件、解决争议的标准的依据。因为司法权与行政权是两种不同的国家权力，司法机关不能代替行政机关行使行政权，同样，行政机关也不能代替司法机关行使司法权。生活中之所以还有行政机关从事一定裁决纠纷解决争议的现象，是因为行政裁决可能在有些方面可能更专业，更，但是，行政裁决毕竟是少数，而且绝大多数是非终局的，最终还要受到司法的监督和审查。因此，法院是解决争议的最后途径。但这并不意味着法院可以随时介入任何行政争议，只有那些行政机关解决不了的法律争议才能进入法院审查的范围。换句话说，那些属于行政机关自行决定的事项或者问题、尚未演化成法律争议的事项，都不适宜法院审查。在这些问题上，法院保持一定克制是必要的。对与被告行政机关来说，法院的受案范围意味着它的那些行为会受到法院的审查和监督。正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外，例如行政机关实施的政治性和政策性的行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等均不适宜有法院审查。但并不是说对于此类行为就没有监督途径了，而是要靠其他的监督方式。对公民法人和其他组织而言，行政诉讼的受案范围意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护。所以，受案范围决定了公民、法人或者其他组织的诉权大小以及行使诉权的条件。

　　正确界定行政诉讼的范围，应当从行政诉讼目的出发，比较分析各国诉讼范围之大小异同，出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。特别要对我国立法对受案范围的规定方法，受案范围与内部行政行为、抽象行政行为、事实行为、最终裁决行为、准行政行为的关系等问题加以重点研究，以期在今后完善我国行政诉讼立法时，更加合理地界定行政诉讼的范围。

　　二、海外行政诉讼制度中关于受案范围的规定及经验

　　（一）法国的行政审判范围

　　法国行政法划分行政审判权限的标准有两个：一个是形式的或机关的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围。其顺序是先说明哪些行为不属于行政机关的行为，然后说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。

　　第一，下列行为不属于行政机关的行为

　　1．私人行为。通常情况下，私人行为与行政机关的行为无涉，但下列私人行为引发的诉讼例外：（1）法兰西银行和职工之间的诉讼；（2）矿业受特许人和矿藏发现者之间，因报酬问题的诉讼；（3）公共工程承包人，因施工而对私人所造成的损害赔偿诉讼；（4）公务受特许人以及公务受委托的私人团体的某些行为，如果行使法律所给予的公共特权时的诉讼；（5）私人作为公法人的代理人和其他私人所订立的行政合同。

　　2．立法机关的行为。立法机关的行为一般也不能视为行政行为，例如（1）立法行为本身。（2）国会议员的选举；（3）全民投票；（4）议会中的行政管理行为。例外情况是：议会行政部门所缔结的合同，以及由于公务过失所造成的损害，国家应负赔偿责任，议会行政人员关于个人地位所提起的诉讼属于行政诉讼，由行政法院管辖。

　　3．司法机关的行为。司法机关的行为通常也不属于行政诉讼范围。如（1）司法机关的组织活动。包括法院的设立、合并、停止、废除、法官的任命、晋升、纪律处分等行为。例外情况是：法院本身所采取的内部组织措施，如法官轮流值班制、请假制度，适用内部行政措施原则，不受行政法院管辖。（2）司法机关的执行。（3）司法警察活动，不受行政法院的管辖，但有可能由普通法院依据行政法的原则处理这类案件（赔偿责任）。但行政警察诉讼由行政法院管辖。

　　4．外国国家行政机关的行为。

　　5．政府行为。

　　第二，行政法院管辖的行政机关的行为：行政审判的范围。

　　法国是按实质意义的标准来划分行政审判的范围的。该标准经过了几个阶段，由最初的国家债务人和公共权力行为标准到公务标准，再到目前多元标准。即除了公务标准外，还有公共权力标准，但公共权力标准观念范围扩大，新的公共权力标准认为只要不是适用私人相互间的一般制度的活动都属于公共权力的范围；法律关系的性质和法律规则的性质标准，属于公法关系和适用规则的公务活动属于行政审判范围，属于私法关系和适用私法规则的公务活动属于司法审判范围；私人活动相似的标准，凡是和私人活动以及和私人情况相似的公务活动属于司法审判范围，否则属于行政审判范围。

　　第三，普通法院管辖的行政机关的行为。

　　由于法国行政法院和普通法院是两套完全独立的司法系统，所以，行政机关作为具有双重身份的主体，当它依照私法规则实施私法行为时，其行为引发的争议由普通法院管辖。

　　1．私产管理行为。行政机关实施的私产管理行为通常情况下属于普通法院管辖，但下列情况例外：（1）行政机关制定私产管理的法规和规章的行为；（2）私产上面所进行的公共工程和建造的公共建筑物所产生的损害，由于公共工程诉讼管辖权的特殊制度，受行政法院管辖；（3）私产管理所缔结的合同如果是行政合同，受行政法院管辖；（4）国有不动私产的出卖。

　　2．公务活动的私管理方式。私管理的行为和私管理的公务均由普通法院管辖。

　　3．普通法院司法审判保留事项。有关个人的身份的诉讼属于普通法院管辖，包括家庭地位、能力、住所、国籍、姓名、身份登记和身份证书的制作。例外情况是：外国法人的国籍诉讼，关于归化的行政决定，允许变更姓名的行政决定的诉讼属于行政法院管辖。行政主体侵害个人自由而产生的赔偿责任，由普通法院管辖，但行政机关的行为是否违法的问题，除在暴力行为外普通法院不能判断，必须作为审判前提问题，由行政法院裁决。

　　关于私有财产权和人身权问题，判例表明，行政机关没有合法根据，或者违反合法程序而侵占私人不动产的行为，包括永久性的或暂时性侵占的行为，以及行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的执行行为，属于普通法院管辖。

　　此外，法律还特别规定了属于普通法院管辖的事项：如间接税，邮政运输，社会保障，行政机关运输工具的事故责任，发明专利证，市镇由于社会骚乱而产生的赔偿责任，军队驻扎、宿营、演习、射击而产生的赔偿责任，国家代替公立学校教员负担由于给学生造成损害的赔偿责任等等。

　　总之，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，对剩下的有关行政机关行为的诉讼又划分了行政法院管辖的范围和普通法院管辖的范围。行政法院管辖的案件主要采取实质意义的标准进行划分，而普通法院的管辖范围多用法律明确规定或判例形成。从实质意义的标准看，关于法国行政法院管辖的范围，有一些已经超过了形式意义上的行政机关行为的范围，包括立法机关司法机关中的行政行为；私人行为中涉及公权力的行为也受行政法院管辖。

　　（二）美国司法审查的范围

　　美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定。除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行审查。在法律无规定时，进行非法定审查。

　　第一，成文法规定的排除司法审查

　　1、明文排除。国会有权在不违背宪法规定的限度内，在法律中规定对某一事项排除司法审查。国会为了确保达到排除审查的目的，往往在最终条款后加上禁止司法审查的明白规定，当然，此类规定必须是明白确定的，不确定的词句往往不发生排除的效果。法院从行政行为可以受审查的假定出发，对排除条款采取严格解释。同时，对国会法律明白禁止司法审查的规定，法院也会限制性解释为：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。当然，涉及到宪法的问题，更不能禁止审查。然而，法律有时不采取禁止性规定，而采取限制审查的时间、方式、理由的办法作限制性规定。通常法律中规定行政机关的决定是最终的决定这样的词语，往往不会发生排除司法审查的效果。特别是当行政决定涉及当事人的重大利益时，法院不会放弃司法审查的职责。美国法院认为，所谓最终的决定是指行政程序的最终而言，即行政决定不能再依行政程序改变，不包括司法程序在内。此外，法律规定对某个问题不能进行审查，不能认为和该问题有关的附带问题也不能进行审查。

　　2．默示排除。默示的排除是法律中没有规定禁止司法审查，但是法院根据这个法律所要达到的目标，法律的整个体制，立法精神，立法过程，认为这个法律在某方面排除司法审查。美国法院对于明文规定排除司法审查的法律已经采取非常严峻的态度，对于默示的排除司法审查更难承认。

　　第二，法律赋予行政机关自由裁量权的行为。行政机关的自由裁量行为不受法院的司法审查，主要是指法院基于自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。这种排除是部分排除，而不是全部排除司法审查。联邦行政程序法规定，对于专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为，法院仍要审查。遇有自由裁量行为，法院通常考虑三个因素：(A)问题是否适宜由法院审查；(B)为了保护当事人的利益是否需要法院进行监督；(C)审查是否会影响行政机关完成任务。但是也有批评者认为，自由裁量权本身已包含了排除司法审查的理由在内，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行为涉及事项需专门知识和经验、职务性质涉及到范围广泛的管理计划、司法干预不适宜、必须用非正式程序裁决、法院审理不能保证正确结果、国划需迅速执行、可能请求审查的案件数量太大、存在其他防止滥用自由裁量权的方法等。所以。对自由裁量权行为原则上排除审查，但其他法律另有规定的除外。滥用自由裁量权的行为在法院审查范围以内。

　　第三，问题本身的性质不适宜司法审查。

　　有人称之为“行政机关绝对自由裁量行为”。包括：1、外交和国防。这主要是考虑到有些问题涉及的秘密性质的情报不宜公开，或者外交政策的决定本身是的，而不是司法的，包含大量复杂、微妙和不可知因素，对这类问题，法院没有责任、条件和能力予以审查。2、军队内部管理或其他行政机关纯属内部的问题。3、总统任命高级助手和顾问。4、国家安全，不包括驱逐出境或拒绝入境等小范围安全问题。5、追诉职能。

　　从美国《联邦行政程序法》的规定来看，一切行政行为均属于司法审查的范围，只在法律规定的例外情况下，即成文法排除司法审查和行政行使自由裁量权时，法院才放弃审查。即使如此，最高法院在进行司法审查时，在权衡各种利益的基础上，尽可能地扩大司法审查的范围，以更好地保护相对人的合法权益。

　　（三）英国的司法审查范围

　　普通法上的国家行为，包括政府在外交方面的某些行为，即英国政府在国外对外国人的行为和在国内对敌国人的行为。由于他和国家的重要政策相关，只能由议会监督，不受法院管辖。另外，英国也有排除司法审查的条款，法院对这些条款的态度与美国如出一辙，学术界也反对。1、对“最后的决定”可以以“是否越权”为由进行审查。2、对“最后证明条款或部长认为满意条款”以“是否有真正的理由和事实或理性的人在同等条件下是否会作出同样的决定”为由进行审查。3、对委任立法事项审查其“是否在授权法范围内”。4、对排除提审令条款审查其法律错误。5、对排除任何司法审查的条款审查其管辖权限是否越权。6、法定的救济手段不排除司法审查。7、行政裁判所和调查法对于排除司法审查的限制，没有真正排除司法审查。

　　（四）日本行政诉讼的范围

　　在日本，一般认为，关于性或性政策的适当与否，以及有关性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。统治行为是指直接关系到国家利害事项的具有高度政治意义的国家行为，或属于宪法上最高级国家机关进行的具有高度政治性的行为。包括：内阁与外国的缔约行为、国会的解散、行政计划、经济计划等。排除对统治行为的审查的原因是，政治问题宜由国民（实际上是国会）解决，符合民主主义的政治原理；另外，将有政治性价值判断的事项交法院判断，会使法院卷入政治纷争的旋涡，使以中立公正为原则的法院丧失权威，或者“具有引起不可收拾的社会性、政治性混乱的危险”。另外，法院的使命在于解决现实的、具体的、个别的纷争。对于假设的问题或一般抽象的问题，法院不予审查，如法院对违宪法令的效力就不予审查。 为了尊重行政机关的自由裁量权和第一判断权，当法律授予行政机关自由裁量权或者第一判断权时，法院一般也不审查，除非行政机关滥用自由裁量权或者判断权。

　　（五）我国地区行政诉讼范围

　　行政诉讼的受案范围在台湾行政诉讼法上称为“行政法院的审判权”范围。审判权是指不同种类审判机关的权限划分，民事案件归民事法院审判，行政案件归行政法院审判。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。这些例外主要有：

　　1．宪法争议事件。依司法院大法官审理案件法，由大法官解释宪法及统一解释。

　　2．选举（罢免）诉讼。有关选举或罢免无效、当选无效、罢免案通过无效及罢免案否决无效之诉讼，由民事法院管辖，其他争议事项由行政法院管辖。

　　3、违规事件。违反道路交通管理处罚条例事件，由各县市交通裁决所作成裁决，不服者由普通（刑事）法院置专业（交通）法庭处理。

　　4．违反社会秩序维护法事件。此类行政罚事件，分别由警察机关及地方法院简易庭裁罚，对之不服的由普通法院审理。

　　5、律师惩戒事件。由律师惩戒委员会及复审委员会处理。复审委员会具有职业法院之性质，乃特别行政法院之一种。

　　6、冤狱赔偿事件。以地方法院（刑事庭）为决定机关，不服者向司法院冤狱赔偿复议委员会声明不服。

　　7、国家赔偿事件。由民事法院审理。

　　8、公务员惩戒事件。由公务员惩戒委员会处理。公惩会应定位为行政惩戒法院，亦为特别行政法院之一种，与行政法院平级。

　　从台湾行政诉讼法的规定来看，采用概括方式规定了行政诉讼的范围，但排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议。

　　从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。美国立法和判例确立的“可审查假定原则”也体现了这种概括肯定式的方法，即除了国会立法明确排除和属于自由裁量范围的行为之外，所有的行政行为均应当由法院审查。这种方法能较全面地将行政行为均纳入司法审查范围之中，能够较充分地保护相对人的权益。同时也便于立法和司法机关根据具体情况，运用较为灵活的方式将法院不宜受理的纠纷排除于诉讼之外。

　　三、我国行政诉讼法关于受案范围的规定

　　我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提起诉讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行为行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。

　　行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

　　行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

　　四、概括和列举方式存在的问题

　　我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

　　也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

　　我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

　　总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下问题：

　　第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

　　第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

　　从行政诉讼法的具体条文看，也不无矛盾之处。行政诉讼法第11条第1至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。例如，大学拒绝发放录取通知书、拒绝注册、拒绝落实粮户关系证明等行为，对学生而言，此类行为究竟侵犯了学生的人身权还是财产权呢？初看起来，前两项权利属于受权的范围，后一项权利属于与财产有关的人身权范围。既然受教育权不是人身权和财产权，而是一项单独的权利。那么，按照行政诉讼法有关受案范围的概括性规定，即侵犯相对人“人身权财产权具体行政行为”的字面解释，似乎很难找到法院应当受理这类案件的相应依据。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，”原告提起诉讼的，法院应当受理。按照该项规定，有关“申请许可证执照”的条款并没有把法院的受案范围限于人身权和财产权范围，如果录取通知书和注册登记学籍等行为属于许可证和执照的范围，那么，好象法院又应当受理此案。也就是说，我们完全可以依据不同的条款得出不同的结论，这就是诉讼法关于受案范围规定的不足之处。由于立法规定不甚明确，实践中的做法也不甚统一。对于超出人身权财产权范围的案件，有些情况下，法院拒绝受理，有些情况下，法院又予以受理。此外，就哪些权利属于人身权和财产权范围，行政机关的不作为行为侵犯的究竟是人身权财产权还是其他权利，程序性权利的属性等问题也存在诸多争议。

　　第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自主权”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自主权”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自主权被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。

　　鉴于行政诉讼法在受案范围的规定方法上存在上述问题，有必要在修改完善该法时加以注意。首先，为了实现行政诉讼的目的，合理地界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告起诉方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为同样进入行政诉讼范围。其次，对于特殊行政行为法院不宜受理的，应当采用列举排除的方式加以规定。也就是说，凡是明确排除的行为，法院均不得受理，除此之外，都属于行政诉讼的范围。最后，取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。

　　五、现行司法解释的补救规定

　　鉴于我国行政诉讼法关于受案范围的规定存在诸多歧见，而修改行政诉讼法在短时间又无可能，为了补救行政诉讼法之不足，明确行政诉讼的范围，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称司法解释）。新的司法解释采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼。依据该司法解释第1条第2款的规定，除六种情况不属于行政诉讼的受案范围外，公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关或组织作出的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。此外，新的司法解释抛弃了对具体行政行为下定义的做法，只笼统地规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政受案范围。”

　　新司法解释第1条第1款采用了概括方式规定受案范围，该款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。第2款则采用了列举方式规定法院不予受理的案件，包括六类不可诉的行为，即：

　　（1）行政诉讼法第12条规定的行为；

　　（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；

　　（3）调解行为以及规定的仲裁行为；

　　（4）不具有强制力的行政指导行为；

　　（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

　　（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

　　尽管该司法解释明确了一部分法院不得受理的案件范围，但是，由于其中一些概念是司法解释首次提出的，而且诉讼法本身也未曾涉及，所以，在具体含义的理解方面，仍有研究之必要。例如，对具体行政行为与抽象行政行为的区分如何理解？什么是事实行为，是否所有的事实行为都不可诉？是否所有的内部行为都不可诉？最终裁决行为不可诉的法理基础是什么？何谓重复处置行为和不具有强制力的行政指导行为？公安、国家安全机关的刑事侦查行为与行政行为区分的标准是什么？行政机关的受理行为、通知行为、证明行为以及公证行为、事故责任认定行为、医疗事故鉴定行为等在内的准行政行为等是否可诉？均是行政诉讼范围理论应予回答的问题。

　　六、行政诉讼范围与内部行政行为

　　按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对行政机关工作人员作出的，还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，并不是所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为涉及政府的决策或者行政政策，有些属于行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由法院进行判断，而应交由行政机关自行处理。这在很多国家的法律和判例中均有所体现。我国《行政诉讼法》第12条列举法院不予受理的争议时提出了“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的概念，并规定对于此类行为提起诉讼的，法院不予受理。为什么此类行为不能被诉，单从法律规定的字面上是找不出任何理由的。为了对这一问题作出合理的解释，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是它们是内部行政行为，所以不能被诉。 其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。

　　内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念。既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。特别是内部行为与外部行为的划分标准更是见仁见智。导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来象内部行为而实质上可诉的行政行为被拒之法院门外。我们认为，内部行为的提法本身并不准确，容易造成实践中的混乱，而传统理论上所谓内部行为不可诉的观点更有待商榷。其一，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。其二，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。其三，虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。其四，内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。其五，大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，所以，排除对所谓内部行为的审查也是不现实的。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策系性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

　　从国外情况看，很多国家并不区分内部行为和外部行为，也不以此确定法院审查的范围。行政机关对于公务员作出的奖惩和任免决定，与行政机关作出的其他决定一样，均须接受普通法院或者行政法院审查。在法国，甚至议会内部管理行为、法院内部行政处分行为，如不涉及权力、因素，也可由行政法院审查。例如有关“法院的设立、合并、废除、停止、法官的任命、晋升、纪律处分等”行为，均属于行政审判范围。 至于法院不宜受理的争议案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。多数国家根据行政行为是否涉及政治政策或者高度人性化判断及政策性等标准，将行政主体的行为划分为两类：一类是可以由法院审查的行为。包括所有影响相对人合法权益的行政行为，即使技术性很强的专业问题，也有可能被纳入行政诉讼的范围。如学校组织的或者颁发毕业证学位证等行为中的程序瑕疵、事实误认等问题，法院按照一般有效评价原则处理，即看是否考虑了不相关因素或违反了平等原则。另一类是不可代替的行为。法院在审判时对不可代作的行为将免予审查，换言之，由于此类行为多数属于行政自由裁量行为，法院即使予以审查也缺乏可以适用的，所以，一般均排除司法审查，不属于行政诉讼的范围。具体包括：1、预测性决定，如环保局对环境的预测。2、计划性决定。若未付诸实施，可以审查程序，但不可以审查事实。3、政策性政治决定，如涉及国防、外交的决定。4、高度人性化判断的事项，如考试成绩的评定等。

　　在我国，行政诉讼法规定的不可诉行为中有相当一部分所谓的“内部行为”实际上并不属于法院不可代作的行为，应当受到法院的审查。如行政机关对工作人员的奖惩任免决定理应由法院审查。此外，诸如学校等事业单位对教师和学生实施的大多数行为也应当属于行政诉讼范围之内。例如，学校对学生可以实施很多行为，包括颁发或者不颁发毕业证，给予行政处分，评定学生成绩，设置学位课程等等。如果学生对于学校的行为提起诉讼，法院是否受理，则要看该行为是否属公权行为，是否对相对人的合法权益产生了影响，是否属于高度人性化的判断行为。很明显，学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为，对于相对人的合法权益已经产生影响，当然可以被诉。而象考试阅卷、课程安排、作息时间等行为因为涉及高度人性化判断和学校自治问题，法院则不宜审查。

　　当然，法院审查所谓的“内部行为”，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权利。因为法院审查的重点通常是程序，而不是实体。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重心是学校拒绝颁发毕业证和学位证的事实和法律依据，以及作出不予发放决定的程序是否合法。例如，学位委员会在作出决定时是否遵守了公平合法的原则。如果校学位委员会共有21人组成，但只有一人是原告相关专业的专家，那么，在这种情况下，校学位委员会能否在没有充足证据的前提下推翻系学位委员会以及答辩委员会的结论？在裁决学术争议时，是否能够遵守“尊重第一裁判权”的原则，按照该项原则，当学校行使“第二裁判权”时，如无十分充分的理由和证据，则不能推翻第一裁判认定的事实。此外学位委员会的构成是否合法，表决程序是否公平也是法院审查的重点。

　　法院对传统上所谓“内部行政行为”的审查具有重要的意义。首先，法院介入所谓的内部纠纷是必要的。因为长久以来我们将内部行为定位于行政机关对工作人员，事业单位对所属人员实施的行为。由于法律对于行政机关与工作人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。这不仅违反了“有权利必有救济”的法治原则，也剥夺了公民的一项基本权利即诉权。特别是近年来，发生于机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的重要任务。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补了这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。虽然我们不能指望法院代行学术或学位委员会的职责，也不能指望法院颁发毕业证学位证，但我们应当允许法院根据事实和法律去判断学校某些重大行为的合法性，应当允许法院在权利人受到侵害时为他敞开救济大门。存在这样一条司法救济途径，无论是否真的比学校或主管部门更公正，我们都会感到安全。其次，司法介入并不会影响行政权的完整性。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。考虑到学校的许多活动，诸如试卷批改、品行评价均为高度人性化的活动，司法机关不可能代行，因此，我们不能要求法院介入学校管理的所有领域。最后，我们还应认识，司法救济是最终的救济，最后的保障。 发生争议后，当事人应当尽可能穷尽行政系统内部的救济途径，而不宜直接诉至法院。这既是对大学或行政部门的尊重，也是降低成本提高效率的方式之一。为此，必须尽快建立行政机关和事业单位的内部监督与救济渠道，健全内部救济程序，争取使绝大多数纠纷消化在行政系统内部。