试论如何利用国际并购合同保护收购方

　　1.设定先决条件的目的
　　出售方或者收购方法律规定某些交易必须得到政府部门的审批。会使收购方或者出售方面临的风险，从宏观上，双方面临商业目标的落空的共同风险；从微观上，先决条件没有实现，其中一方承担违约责任或者补偿责任，或者一方已经预见到某先决条件无法实现或实现几率偏低，通常要求对方支付一定的补偿金。一方有义务促成实现商务的安排。
　　2.先决条件的选择权
　　在先决条件未得到满足时，一方可以不进行交割使交易取消，终止合同；或者继续进行交割；或者有条件地放弃先决条件，对交易的相关条款进行调整。
　　3.先决条件应注意的问题
　　在国际并购中，一般情况下，不需要政府批准和其他手续，中国的公司在境外投资则需要经政府或者相关部门的批准。因而，在国际并购合同中应设定一些先决条件，待条件得到满足之后，在约定的时间进行交割。
　　起草先决条件的技术考量：对先决条件的范围界定应明确具体，非常清楚；根据问题的处理和手续的办理设定一个时间表；确定先决条件满足的负责方及协助方；明确先决条件未得到满足或者某一项重要先决条件未得到满足的后果；了解出售方和收购方的法律环境和交易的具体情况；对并购合同的每一个条款要有所预见。
　　国内外的差异。在中国习惯简单概括地描述交易核心的一些条款，而在国外或者国际并购中，根据法律的要求和并购项目本身引起的情况起草条款。
　　（二）定价和支付方式
　　国际并购合同中交易的核心条款是价款和支付条款，决定定价的因素比较复杂，比如掌握的信息、资产情况、技术、资金等，谁了解对方的信息和情况越多，谁就在占据主动权，在谈判中占主导地位。在国际并购中价款的形式一般有现金、本票、借款、股份、股权、资产、承担债务和零价款等。
　　支付惯例和支付方式。买卖双方在同一时间点，卖方将股份交给买方，买方支付价款被称为“价值同步交换”。这也是国际股份并购支付惯例之一，而在国外交易也存在“价值的不同步交换”。不管收购方使用实现价值的同步交换还是价值的不同步交换的支付方式，都要防止目标公司经营过程中未披露的或者会出现各种隐形债务或未履行完与第三方约定的义务，或者卖方履行自己义务没有相应保障的情况，可以设立分期付款或者一个尾款的安排，出售方和收购方可将分期付款或者尾款在任何一方或者双方共同指定的银行进行托管。
　　收购方在约定分期付款条款主要考虑以下因素和后果：可能会发生的债务，如抵押、质押、留置、担保、诉讼、知识产权、与第三人约定的债务或者其他法律上的赔偿责任；卖方提供的担保；税收、汇率变化；违约金等因素。但在自然资源投资中还可以考虑交割手续、卖方股份的质押或抵押手续和接管手续等完成的因素。在没有发现重大隐患或者重大问题或者颠覆性风险，就会给卖方留下退路；发现隐性债务，卖方才能难以反驳买方的假设条款。
　　中国的公司在国际并购中习惯以现金的形式支付，很少使用国际通用的本票、借款、股份、股权、资产、承担债务和零价款等形式。收购方可利用融资渠道解决资金短缺的问题，在收购之前完成另一项出售股权或者资产的交易，或者向银行融资等方法。
　　价款的调整。目标公司实际上是变化的，价格的调整是为了针对目标公司的资产，资产和负债的变化；对目标公司的估值更加看中其赢利能力或者资产的价值。定价以分析计算的因素作为基础。定价和评估并非绝对科学，因有太多的假设和逻辑模式，当计算因素发生变化时，要考虑计算成果是会在交割时变化，是否需要价格调整。也可按照资产负债表定价。
　　（三）交割前的承诺
　　国际并购合同设计卖方在交割之前承诺相关事项的条款是要求卖方按照以往的经营模式继续正常运营，防止目标公司的决策层、管理层或者其他方面作出一些商业风险比较大的决策；防止目标公司管理层通过一些非正常手段进行资产转移，或者人为地操纵成本或者收入来掌控目标公司的利润率。交割前的承诺的事项一般包括涉及到目标公司日常经营的经营财务决策；目标公司的适度包装；不可人为地在基准日和交割日之间的成本；不可人为地提高销售收入。在具体的操作中可以约定：列举有些行为需要事先经过买方的同意，或者某些行为在卖方通知买方之后才能实施，或者买方在交割之前至少要对目标公司的正常运营获取与董事会同等的信息。此行为的最低标准是保护买方在签约到交割期间的合法合理的利益。
　　（四）对卖方的限制
　　在交割时或者交割之后，买方只有付钱的义务，其风险很大，希望卖方提供保证，除了卖方对交割前的承诺外，还应对卖方进行一定的限制，并有权请求索赔的权利。对卖方的限制一般：为在交割之前，卖方承担的义务是不能随意管理目标公司的业务或者处置资产，而应与买方商定；在交割日后双方的约定的期限内，或者交割日前，禁止卖方经营目标公司相竞争的任何业务；在交割日后双方的约定的期限内，或者交割日前，禁止卖方与目标公司的顾客或者客户进行交易，或者向其推销产品，或以其他方式建立客户关系；在交割日后双方的约定的期限内，或交割日，聘任目标公司的某人为目标公司或子公司的高管，或者解聘该人；在交割日后的任何时间，卖方不应使用目标公司和子公司的商标、服务标识、商号、域名、设计或图标；还可以约定股权转让、融资与担保等限制行为。在自然资源并购实践中，双方可以约定在买方购买股权或者资产的投资未收回之前，卖方把持有目标公司的股份抵押或者质押给买方，并且在此期间限制利润分配，这是基于自然资源并购高投入，周期长的原故。

　　三、结束语

　　国际并购除了上述主要条款可以有效保护买方的利益外，还有许多必要的和基础的条款也能起到有效降低风险的作用。国际并购是一项极具复杂和高风险的业务，需根据不同的并购项目设计不同的合同条款，对其设计条款的内容也不经相同，需要专业精湛和经验丰富的专家提供指导。但在中国公司在境外的时间短，经验缺乏的情况下，可以借鉴国外的经验和聘请专业的人员及中介机构予以把关，也能使在境外的投资和并购的风险降到最低。