简论婚内性自主权的法律保护探寻
（一）关于“婚内强奸”的制度设想
家庭暴力有别于家庭领域之外的一般暴力行为。家庭是典型的“熟人社会”，血缘和亲密关系本身就可以消弭大多数的怒怨，其中便包括婚内侵犯性自主权的行为，特别是在婚内强奸的情形下，公权力的强行介入并不会得到所有受害女性的支持。首先，刑事惩治具有极度的严厉性，加害人会因强奸罪名成立而被依法判处3-10年有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。对经济不够独立的女性和其他幼小的家庭成员来说，可能会给受害人造成经济与情感的双重灾难；其次，强制追究加害人的刑事责任很可能会导致婚姻家庭关系的破裂，其附带伤害依然会波及父母和子女等其他家庭成员，这也是许多受害女性所不愿接受的；再次，家庭暴力的产生原因和防治途径是多维度的，刑罚的适用并不能从根本上解决家庭暴力的问题。为此，在婚内侵犯性自主权的问题上，只要没有造成死亡和故意重伤的动机与后果便不构成转化犯，此时必须尊重当事人的自决权。具体的立法建议如下：
1.刑事法律方面：（1）当受害人享有自决权时，刑事程序的启动需以告诉为前提。受害人告诉的，检察机关必须提起公诉。（2）在此之前，公安机关接到报案，应立即备案记录，并通报有关医疗机构和司法鉴定机构。在此之间，公安机关应保护受害人的安全，必要时可以采取刑事拘留的强制措施。 仅依赖受害人举证，婚内强奸案件的证据很难全面获得。因公安机关往往最先与案件接触，而在受害人做出告诉的决定之后，法律明确规定公安机关证据收集的权力和责任以及有关单位和个人的协助义务，无疑是最具功效的做法。（3）案件移送检察机关后，检察机关可以视加害人的情况决定是否对其适用强制措施，并有义务协助受害人申请保护。（4）刑事实体法上，增添“婚内强奸罪”。根据“陌生人社会”规则制定的强奸罪并没有考虑到婚姻家庭的特殊性，其刑罚适用于配偶之间的强奸也过于严厉。婚内强奸案件可以在量刑上灵活运用缓刑、假释等。（5）受害人可以附带提起民事诉讼，对犯罪行为引起的物质损害（如财物损坏、医疗费、误工费等）请求赔偿，涉及精神损害赔偿者，法律应允许其在刑事程序结束后，另行提起民事诉讼。
2.民事法律方面：（1）启动婚内强奸案件民事程序的情形包括：其一，受害人提起刑事附带民事诉讼；其二，刑事程序完结后又另行提起民事赔偿诉讼；其三，受害人不予追究加害人刑事责任而直接提起民事诉讼；其四，有保护义务的组织或机构已经介入但无效果，而受害人又提起民事诉讼。（2）引入英美法系具有事前防治功能的“民事保护令”制度。受害人及其法定代理人或近亲属、公安机关、检察机关、有保护义务的单位和组织都可以作为申请人，保护令由法院核发。保护令的内容主要包括禁止令、迁出令、远离令、决定令等。法官可以视当事人的具体情况，给予受害人一种或多种救济。（3）增设“加害人处遇计划”制度。其内容包括戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他治疗辅导等。 对待加害人的处理措施不应一味地严厉惩罚，同样应更多针对其心理和观念，采取教育和引导的方式。（4）追究加害人责任不以离婚为必要条件。在夫妻分别财产制的情况下，应允许受害人提起物质损害和精神损害赔偿诉讼；实行夫妻共同财产制的，应允许受害人向法院申请实行分别财产制。《瑞士民法典》在这一方面就有类似的规定。 （5）法院在审理相关案件时不得进行调解或接受当事人的和解协议。首先，调解或和解期间，受害人很可能受到加害人的威胁和恐吓；其次，法官在对家庭暴力进行调解之时，其于心态上已然和加害人结成联盟，这就会使受害人的权益得不到公平的保护。
（二）关于“婚内性虐”的制度设想
较之婚内强奸，婚内性虐更易具有反复性和长期性，且取得证明一次轻微施虐行为之证据的可能性也很小。因此，提起婚内性虐这一家庭暴力的诉讼必须具备以下两个条件之一：
1.行为的长期性或者后果性。如果施虐行为具有长期性，或者因造成轻伤以上的伤害后果而构成犯罪时，法律应当尊重受害人是否告诉的决定。此处应注意，造成受害人死亡或故意重伤的情形属于自诉的除外情形，因为此时应该按照《刑法》分则第四章的一般规定来追究加害人的刑事责任。长期的婚内性虐或造成轻伤以上的婚内性虐不构成犯罪，若加害人提起民事诉讼，则可以引起家庭暴力案件民事程序的启动。
2.有保护义务的组织或机构已经介入但无效果。有保护义务的组织或机构是指妇联、居民委员会、村民委员会以及将来可能在《反家庭暴力法》中规定的“家庭暴力防治委员会”等组织或机构。受害人因遭受婚内性虐而求助于有保护义务的组织或机构并不以施虐行为具有长期性或者后果性为前提，上述组织的这种救助毕竟缺乏司法保护的强制性力度。因此，在这种救助没有效果且加害人很有可能再次实施加害行为时，法律应当允许当事人提起民事诉讼，以维护自己的合法权益。
四、结语
预防和制止家庭暴力，保护当事人的合法权益，是构建和谐家庭、和谐社会的必然要求。性自主权理论的提出与丰实为婚内强奸、婚内性虐的法律救治提供了理论基础，婚内性自主权的法律保护探寻也回应了现代社会的法律规范对家庭生活之精细调整和人格尊严之至上尊崇的需要。为了能够更好地保护当事人的性自主权，以达到国内法与国际妇女人权法律实施进程的同步性，尽快出台一部《反家庭暴力法》是摆脱目前婚内性自主权之法律失语窘境的重要途径。在将来的反家庭暴力专项立法中，应该对婚内性自主权的法律保护做出更为细化的规定。