简论婚内性自主权的法律保护探寻
论文摘要 婚内性自主权的法律保护发源于法学理论对人格权研究的日益深入和国际人权条约对传统意义上的“家庭暴力”所进行的细致解释。由于我国的法律传统存在着以家庭为参照系的二元对立的领域，在“家庭自治”和“隐私权”的屏障下，婚内侵害性自主权行为长期游离于法律的视野之外，甚至获得了某种程度上的社会认可。加之，在人们的观念中，“性”一直被认为是最私密和不可言说的领域，这也间接造成了法律对这一特殊侵权形式的再度放任自流。本文在将婚内性自主权侵害行为进行类型化处理的基础之上，探寻如何在跨部门法的视域下，找到婚内性自主权法律保护的契合交点。
论文关键词 性自主权 婚内强奸 婚内性虐 性暴力 家庭暴力
一、婚内性自主权的法律失语
性自主权是指自然人保持其性纯洁的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具体人格权。 在不违反法律和公序良俗的前提下，它是自然人“自主表达自己的性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望的满足而不受他人强迫和干涉的权利”。 性自主权涉及承诺选择权、侵害防卫权、生理载体完整权、艺术表现权等多个方面的权能内容。无论是从法学理论推及还是从规范文本考究都不难得出，作为一项对世权利，性自主权的内容不应该因为缔结婚姻的法律行为而发生改变或减损。因而，婚内性自主权的法律保护有着坚实的理论基础。以侵害对象为标准，家庭暴力可以分为身体暴力、精神暴力和性暴力三种类型。这种“对象分类”也符合传统侵权法的习惯，故已在国际社会形成共识，这一点从各个国际人权法律文件的表述中都可以发现。1992年联合国“消除对妇女歧视委员会”将家庭暴力厘定为：“因为其为女性而对之施加的暴力，或对妇女危害特别严重的暴力。它包括身体的、心理的或性的伤害或痛苦的行为，威胁施加此类行为、胁迫及其剥夺权利自由的行为。”之后的一些国际组织和国际人权法律文件，更是对婚内侵犯性自主权的行为做了较为全面的诠释。 纵览国际有关反家庭暴力的法律文件，如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女的暴力行为宣言》等，都明确将发生在婚内的“性暴力”这一侵犯性自主权的行为纳入家庭暴力的范畴，英美法系与大陆法系的刑法亦皆排除“丈夫豁免”强奸罪的刑事责任。 然而，在我国现行法律制度的框架下，各部门法对婚内性自主权的一致忽略却是有目共睹的。在刑事法律领域，丈夫不能构成强奸罪的主体，婚内强奸的问题在几度引起学界的热议后再度被束之高阁。《中华人民共和国婚姻法》尽管在总则中宣示性的规定“禁止家庭暴力”，但在其后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中却指出，婚姻法所指的家庭暴力，是指行为人“以殴打、捆绑、残害、强制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”，而没有将性暴力界定为家庭暴力的形式。不可否认，性暴力的发生可能会在一定程度上伴随着身体、精神方面的伤害后果，但在三种暴力形式的独立划分已取得共识的今天，这种扩张解释的努力是勉强的。在事先预防和事中制止方面，我国法律几乎没有任何相关的规定，只有婚内侵犯性自主权的行为造成了严重的人身伤害后果或者已经构成犯罪时，公权力才会介入，予以事后制裁。这种有逆潮流的法律滞后，不得不引起我们的反思，婚内性自主权的法律失语现状令人担忧。
二、婚内性自主权的侵害形态
鉴于此问题上各国刑法对强奸的特殊态度，本文将婚内侵犯性自主权分为婚内强奸和婚内性虐两种形态。
（一）婚内强奸
刑法学意义上的“婚内强奸”仅指配偶之间的强奸行为，而不包括男性家庭成员对除其配偶外的其他女性家庭成员的奸淫。根据《中华人民共和国刑法》第236条的规定，后者在强奸罪的认定上没有主体构成方面的法律障碍。尽管《刑法》没有明确规定强奸罪的主体不包括“丈夫”这一特殊的男性群体，但司法实践对婚内强奸问题至今仍持否定态度。几千年的刑法史中没有出现‘婚内强奸’的案例即是证明”。 在性别平等没有实现的时代，女性因没有独立的人格和法律地位而被视为男人的财产，其自身也只能从这种“人格寄居”中获得存在的正当性。质言之，“强奸别人的女人是违法犯罪——因为它侵犯了另一个男人的性权利；强奸自己的妻子是合法的，因为妻子的性权利归丈夫所有，妻子有义务满足丈夫的性要求。在这里，男人娶妻实际上是一次性地购买了女性的性功能，女人出卖了自己（的性权利），所以，她只有满足丈夫的义务，而没有反对的自由”。 然而，在性别平等原则早已被写进宪法的今天，女性与男性拥有平等的人身权利，平等性与不可剥夺性是作为具体人格权——性自主权的本质属性。
（二）婚内性虐
婚内性虐是指配偶之间实施的除婚内强奸以外的其他有关性的言语侮辱和行为伤害。本文之所以使用“婚内性虐”的说法，是要着重强调其侵害的行为，而非仅限于侵害的状态和后果。婚内性虐在实施方式上可以分为积极和消极两种形态：积极的性施虐诸如污言秽语的中伤、手势动作上的侮辱、对性品行的名誉损害、性别选择的强制堕胎、生殖器官割礼等习俗以及其他有关于性的人身和精神的伤害；消极的性施虐主要表现为故意的性冷落。不同于婚内强奸的是，丈夫和妻子都可以成为婚内性虐的行为主体。需要指出的是，《婚姻法》及其司法解释对“虐待家庭成员”和“家庭暴力”的表述和规制是分离的 ，这就否认了家庭暴力与虐待家庭成员之间的交叉和包容关系。 婚内性虐无疑是性暴力的一种表现形式，必然属于家庭暴力的范畴，但其又区别于一般的虐待行为。文化对性的特殊珍视，使得对性的侵害和侮辱，往往造成对尊严最致命的创伤。因此，在进行预防和救济的制度设计上，如何体现法律的人文关怀便成为立法的价值理念。
三、婚内性自主权的法律保护
各国法律在探寻如何保护婚内性自主权的问题上存在着路径选择和制度设计的高度相似性。其中，以反家庭暴力专项立法的形式将婚内强奸与婚内性虐两种侵害行为纳入法律调整的范围，这对于婚内侵犯性自主权的事前防范与事后矫治都起到了良好的适用效果。从我国现行法律规定看，不同效力层面的规范制度对家庭暴力的规定过于零散和原则，且相关机构和组织的权限、职责等问题都存在着确定性缺乏、操作性不足的特点，其宣示意义远远大于实践意义。如此一来，现有的法律规定既无法对受害人提供保护与救济，也加剧了民众意识的桎梏和社会资源的浪费。因此，结合我国的现实状况，借鉴其他国家和地区已有的立法经验，对家庭暴力问题进行专项立法，明确当事人的权利义务与相关机构和组织的权责，加大宣传教育的力度，才能从多个层次、多个角度上整合社会资源，共同预防和制止家庭暴力。在程序和实体方面，笔者借鉴台湾地区“家庭暴力防治法”硕果颇丰的立法经验，提出如下制度设想。