基于我国民事诉讼立案程序的功能与结构探析
参考西方比较法学者划分诉讼模式的标准，考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征，同时观照以一审程序模式为基础的三大上诉程序模式，对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下：
在理念和功能层面上，三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性，在理念上共享处分权主义，在功能上归于纠纷解决功能模式，与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。[9]上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义，在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约；而且在第二个层次上，也共享着对抗主义或辩论主义的特征，即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万·梅仑指出：“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。”日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”的前提下，进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式（Verhandlungsmaxime）和美国的对抗式辩论模式(adversary) 。[10]美国学者朗本（John H. Langbein）指出，“我得强调，我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了……二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样，从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束，律师都在前面冲锋陷阵。”[11]
在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上，三大诉讼模式之间的确存在着当事人主义（对抗制）与职权主义的分野。比如，德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异。首先，法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任，尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次，庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别，庭审不是单独的连续的事件，法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。法国模式则在庭审阶段与德国相似，采取职业法官调查事实的模式；但在审前阶段则更接近于美国模式，主要由当事人推动诉讼进程，并与庭审阶段相对独立。值得特别关注的是，各国在结构安排上不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致，而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。
美国初审程序模式以对抗制著称。“对抗制的典型模式就是，由当事人（原告和被告）承担调查，显示证据和提出辩论的责任，当事人的纠纷通常是由一名法官—中立、无偏私的被动裁判者—倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈现的内容而作出裁判，法官的作用相当于一个公断人，力图确保律师遵守程序规则。从这个意义讲，整个诉讼程序是由当事人—或者更确切地讲—由律师控制的。”[12]基于陪审团审判传统而形成的对抗制庭审(trial)程序以交叉询问制的集中审理为突出特色，为此，当事人在进入成本昂贵的集中庭审之前必须提出和固定所有的主张和证据，由此形成高度处分权主义的诉答程序（pleadings）和多功能的审前程序（pretrial）。在请求(claim)→事实(fact)→证据（evidence）这三个逻辑环节上，诉答阶段的功能主要是固定请求（和抗辩）主张；审前程序的功能，一是分流案件，分流是在请求和事实两个层次上进行的—促成当事人和解（在请求层次上），并以各种简易裁判方式解决那些不构成事实争议因而不必提交陪审团审判的案件（在事实层次上）；二是准备庭审，即对于在审前无法分流的争议进行审前准备（主要在证据层次上），挖掘或排除庭审中将使用的证据，由此形成发达的证据开示／披露规则和严格的证据排除规则。70年代以后美国进行的民事司法改革主要集中于冗长昂贵的审前程序，但未改变其基本结构和功能，主要是在分流功能方面增加了各种形式的法院附设ADR（如调解和仲裁），同时在庭审准备功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新颖合理却可能打破传统结构而导致逻辑紊乱的改革建议，比如朗本教授关于美国进一步向高效低耗的德国采取职权主义询问制庭审模式靠拢的提议，却遭到理论和实践的阻击而没有成为制度变革的一部分。[14]
德国的诉讼程序可归纳为处分权制约下的职权主义和阶段式的审理模式。以职业法官审判为基础并辅之以律师强制代理制，德国诉讼程序不必像美国那样采取集中审理模式和地毯式轰炸的审前证据准备。当律师把当事人的请求“翻译”为法律语言提交法庭并准备好证据之后，整个诉讼程序便在职业法律人之间的互动中展开，按照“法律出发型”的思维模式，完成“证据（证明手段）←→要件事实／法律要件（权利依据）←→裁判（诉讼请求）”这个逻辑过程。因此，德国的审前程序与审判程序之间并不像美国那样泾渭分明，而是采取阶段式审理模式，即根据双方律师提供的书面材料进行基本准备和证据交换，确定开庭日的具体目的和争点；开庭日如果一方当事人有重要的新证据，或者法官未能获得形成裁判结论所需要的全部信息，可能再次举证和开庭，形成准备—开庭—再准备—再开庭的分阶段审理模式。但由于德国（以及类似于德国模式的日本）在程序的早期确定裁判对象方面运行有效，同时奉行辩论主义的攻击防御模式和程序不可逆转原则，并以相应的中间裁判制度和即时抗告制度制约权利滥用，因而克服了这种模式可能造成的庭审突袭和“证据随时提出主义”等弊端。德国模式的程序结构为民事司法最大容量地解纷功能的实现提供了可能，同时辅之以普遍适用的支付令和功能强大的非讼程序，加之诉讼保险制度的胜诉评估等诉前分流机制，因而被誉为当今世界最友好的民事司法制度。[15]
法国模式以当事人支配下的审前程序与法官控制下的庭审程序共同构成，虽然有些逻辑失调，但改革趋向也支持结构与功能应保持逻辑一致的结论。法国的审前程序和集中审理模式更接近于美国，即由双方律师进行和商议决定的，包括文书送达、程序的进展、证据准备和交换，而不是像德国那样由法官主导。证据未经审前交换不得提交法庭审理的规定，强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度，使法国审前程序与庭审程序相对独立。为改变当事人控制审前程序造成的拖延，70年代以后法国民事诉讼制度改革加强了法官支配审前程序的职能，但是受严格的三权分立传统下消极法官角色定位的惯性影响，因法官极少真正行使这些权力而收效甚微。但法国由职业法官进行职权调查的庭审模式却更接近于德国，而不必采取美国那样依赖于律师对抗式的表演呈现事实。在当事人控制下的审前信息交换和书证中心主义传统的影响，与法官控制下的庭审证据收集相结合，职业法律人对于事实加法律所致的结果的心知肚明，使得法国庭审的功能既不像德国也不像美国那样具有实质意义。于是，法国改革试图在加强法官对审前控制以加快进程的同时，增加律师对庭审程序的参与或控制力，以缓解走过场式的庭审程序给法国司法制度带来的正当性危机—尽管实证研究并未表明判决的公正受到实质性影响。
可见，由于在市场体制下形成的不同西方诉讼模式都以处分权主义为共同基础，当事人诉权从根本上构成对审判权的有效制约，因而无论在证据层面采取怎样的具体结构如何，都会在进人主庭审日之前形成诉讼请求、诉讼标的和裁判对象。请求层面的主张早期固定，使得诉讼程序虽然不同，但都得以在程序早期解决诉讼主体等先决问题，并相对确定支持各自实体主张的法律规范和要件事实。在此前提下，阶段性审理模式在每一阶段的程序功能和目标相对清晰，即使在第三层次问题（证据）乃至第二层次问题（事实）采取开放性结构，也是相对的和有限的开放，而不会导致程序功能的交叉、混同和反复无常。
（二）我国诉讼模式转型与局部变革引致的功能和结构逻辑紊乱
我国诉讼模式的转型是由局部启动、渐次展开的，至今尚未全局性完成，因此具体程序之间、各个阶段或环节之间出现逻辑断裂、紊乱和功能错位、缺位，是十分自然的。传统民事诉讼制度是在公有制和计划经济体制下，在简单的经济社会关系和群众路线集权治理模式背景下形成的，与其他以苏联为样板的诉讼模式同样具有以下特征：当事人没有提出的权利主张，也可以作为法院的裁判对象；法院调查核实事实的范围不受当事人事实主张的限制，凡对案件的解决有意义的任何事实，即使当事人并没有提出，法院也可以主动审理，甚至可以独立地收集调查证据，作为其裁判的依据。在诉讼模式上，国家干预主义抑制着处分权主义，超职权主义抑制着辩论主义，程序虚无主义抑制着程序规范化。在机构体制上，长期实行立审合一、审监合一和审执合一模式，立案机构在经历人民接待室、信访室、告诉申诉庭等若干阶段之后，90年代民事司法改革之后正式设立案庭，但功能上却沿袭着自接待室时期开始即形成的立审合一的实质审查制。
自1991年民事诉讼法颁布以来，特别是随后逐步展开民事审判方式改革之后，我国民事诉讼模式开始局部转型，导致了一些环节的结构错层和功能断裂。首先，在诉权与审判权关系的第一个层面上，以处分权主义为目标的改革，率先是从上诉程序开始的。1991年法典第158条明确规定了上诉请求对上诉审理范围的制约，却未在原则上或一审中规定法院不得超出诉讼请求的范围进行裁判，同时正在扩大的审判监督程序也奉行全面干预原则，因此这一规定经当年司法解释第180条的瓦解性诠释之后才恢复了立法的逻辑一致；随着90年代民事诉讼模式改革的全面展开，1999年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》作为改革成果的阶段性总结在总体上体现处分权主义理念，才重新规定上诉审理范围有条件地受限于上诉请求；直到2007年修正案将超越诉讼请求作为再审事由，我国大体上确立了裁判权受制于处分权的原则，亦即在实体层面上采取了处分权主义。然而，在结构和技术层面上，作为拘束裁判对象之依据的诉讼标的在什么阶段确定、依据什么标准确定，现行程序尤其是一审程序的原有框架都无法提供应有的答案。这不仅意味着，依据这一事由提起的再审因缺乏指认和判断原裁判“错误”的基本标准，因而要么被滥用要么被废弃。
其次，在诉权与审判权关系的第二个层面上，以辩论主义为目标的改革，率先是从庭审（结构上）和证据（功能上）切入的。[16]比如，1991年法典未规定事实主张对法官的事实认定或裁判根据构成制约，而是规定法院“应当全面、客观地审查核实证据”，不以该证据与当事人事实主张之间的关系为前提，并且法院“认为审理案件需要的证据，应当调查收集”。但随后的诉讼模式改革以强化当事人举证责任为开端，阶段性成果反映在审判方式改革司法解释和民事证据司法解释之中，实行明确的证明责任分配制度和举证时效制度。也就是说，在“裁判对象（权利主张）←裁判理由（权利依据）→→证明对象（要件事实）←→证明手段（证据）”这个完整的逻辑链条上，我国选取了最后一环—证据—率先建立“关门”制度；但作为裁判对象的诉讼请求（和相应抗辩），以及支持请求和裁判的相应事实即证明对象，却直到庭审结束之前始终处于开放状态。于是，在庭前准备阶段已经关闭的证据大门，要么坚持紧闭，对裁判对象和证明对象的变动无动于衷，从而导致大量案件在事实不清、证据不足的状况下滥用证明责任分配规则草率裁判；要么不得不随着裁判对象和证明对象的变动而重新打开，从而为滥用诉权拖延诉讼预留制度空间，并最终导致证据交换制度近乎废弃。
第三，在机构体制层面上，以“立审分离”为目标设立的立案庭，在现行法确定的起诉实质审查制与改革中不断强化的辩论主义和程序保障要求的双重夹击之下，进行了立案程序审判化改造，恰恰形成了“立审合一”的模式。按照真正意义的立审分离模式，立案庭和立案程序的功能是将起诉进行形式审查之后登记在册即转入审判程序，从而将针对形式要件的“挂号”式登记事项与针对程序问题和实体问题（下统称实质性问题）的裁判事项分离开来。然而，我国立案庭和立案程序所承担的事项远非对起诉进行形式审查和登记，其主要功能是就原告是否主体适格（与本案有利害关系）和本院是否对本案享有司法权限（主管和管辖）等实质性问题进行判断并做出裁决。这些功能不仅在结构上与审判庭在同类事项上发生如前所述的直接交叉，形成立审混同的状况；而且自从1991年法典规定不予受理应当作出裁定并赋予当事人管辖权异议权及针对三类裁定的上诉权之后，这些立案事项已明显具有了辩论（对抗）色彩和审判性质。也就是说，1991年法典之后，立案程序的功能已不再是法院单方以口头或书面通知予以处理的一般事务，而是必须以裁判方式予以回应的争议事项。然而，实现这些功能的程序结构却并不符合审判程序的设计，比如法院裁决是在没有答辩、没有听证、没有辩论的情况下，对如此重要的实质性问题单方作出裁定的。如果说，传统立审合一模式在法院职权干预当事人诉权和辩论权方面保持了功能与结构的逻辑一致，那么这种干预模式正在被处分权主义和程序保障的新理念瓦解，但与新理念、新功能相适应的诉答程序结构却尚未建立。
程序模式与其说是一种技术设置，不如说是一种文化积淀。正如约翰·梅利曼所说，“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。”就程序结构的优劣而言，“孰优孰劣？一般而言，这是一个愚蠢的问题，正如问法语是否比英语优越一样笨拙。”[17]何况，面对中国独特的结构模式和由此聚结的利益群体，移植西方的“立审分离”模式即使可能（其实几乎不可能），也会产生巨大的制度变迁成本，甚至因为水土不服而产生南橘北积的效应。然而，以处分权主义和辩论主义为价值目标的改革不能也不可能回头，因为这是由市场经济体制下私权自治作出的选择。因此，我们只能就料裁衣，因势利导，另辟一条以旧葫芦（结构）装新药（功能）的蹊径，[18]将改革继续向前推进，使我国程序结构的分立与程序功能的分离在新的目标下重新整合，实现逻辑一致。
三、就料裁衣：我国程序结构分立与功能分离的相对整合
我国现行立案程序与庭审准备程序在功能上相互融合，在结构上相互交织，因此改革的总体思路是：(1)在民事司法作为解纷主力的中国社会背景下，解决纠纷仍将作为整个诉讼框架的核心功能；(2)和解、调解贯穿程序始终，成为承担纠纷解决功能的主体，并通过立案阶段、庭审准备、多次庭审层层分流，从案件规模上为高品质裁判做准备；(3)裁判作为终极保障，在承担解决纠纷功能的同时，承担维护和形成解纷规则的功能，即通过专业、规范、高品质的裁判，维护社会公正和法律秩序，并为潜在纠纷的解决提供规则预期；(4)裁判之前的所有程序，除解决纠纷和层层分流之外，核心功能都是为裁判进行准备，包括主体资格事项、程序推进事项和实体事项的准备，其中实体事项具体包括诉讼标的（裁判对象）、事实争点（裁判根据）和证据（裁判手段）；(5)为裁判进行的上述准备在不同程序阶段，根据裁判规律的要求而有具体分工，并采行相应的标准（条件）和程序模式（职权主义抑或辩论主义）；(6)转型时期各程序阶段之间必然存在功能交错，故应采取以阶段性功能配置作为原则和基本分界，而以交叉性功能配置作为例外和必须补充的模式，一个程序阶段（如诉答）的结束原则上意味着相应程序功能（如诉讼标的确定）的基本结束，但一方主张、证明例外情形的存在并补偿对方程序性损失时可再度开放进行功能补充。
按照以上程序功能配置的思路，现行立案程序承担的功能经剥离和重组之后可大致归入四类：(Ⅰ)起诉的形式审查，(Ⅱ)起诉条件的实质审查，(Ⅲ)审理进程的推进，以及(Ⅳ)合法或不合法的案件分流。[19]如果从裁判准备的角度将这些功能进行重新归类，则大致可分为：(A)案件规模准备（案件分流）；(B)主体资格准备（1原告适格、2被告适格和3法院适格）；(C)程序事项准备（通知、送达、组庭、排期、公告等）；(D)实体事项准备（诉讼标的、事实争点和证据）。不过这两类功能划分只是角度不同，并非构成直接对应关系；经解构和重组之后的对应关系大致为：起诉的形式审查对应于被告资格准备和实体事项准备，即I＝2/B＋D;起诉条件的实质审查对应于原告适格和法院适格（主管与管辖），即Ⅱ＝1/B＋3/B;审理进程的推进对应于程序事项准备，即Ⅲ＝C；案件分流对应于案件规模准备，即Ⅳ＝A。以下将具体探讨，以功能为主线，以处分权主义和辩论主义为价值取向，在不根本改变现行立案程序的结构和立案庭体制的前提下，在立案程序每一阶段应当为最终裁判准备什么（功能）、按什么标准准备（要件）、如何准备（程序）。
（一）以“坚持起诉”为界，剪断中国立案程序功能的乱麻
一直以来，我国立案程序饱受诟病，但理论界关于形式审查制的提议却受到实务界的普遍阻击，而我本人的观点经不断反思和调整后也最终向中国现实有限地妥协。2001年我曾强烈主张，真正的立审分离应当是起诉经形式审查之后立案登记，而将完整的审判权交给审判庭。这一观点引起的震动—理论界的认同和实务界的反对—无论在范围或程度上都远远超过了自己的预期和其他作品的影响；此后在参加江伟教授主持的民诉法修正案的多次座谈会上，我又屡次感受到理论界和实务界各自内部的空前统一和相互之间的空前对立。到2005年参加关于中国答辩失权问题专题讨论时，我实际上已经修正了自己2001年的观点，而提出可将立案／审判的程序与立案／审判的机构两个问题区分开来，并强调理论界关于法院主管标准的界定对于实务界解决立案实质审查制问题的重要性。不过，现行立案实质审查制遭人诟病，问题主要不在于法院按照108条进行实质审查之后口头告知当事人不予受理，并依据111条规定对不属于法院主管的案件“告知”当事人另行诉求的正确途径（情形之一）；而在于法院对于那些法律明确规定当事人“坚持起诉”、法院必须作出不予受理裁定的案件，仍然“坚持”口头告知当事人不予受理（本文特指这种情况时使用“不予立案’）（情形之二）；或者法院在被告答辩前，未经听证或辩论，单方依职权作出不予受理的裁定（情形之三）。以下就立案实践的上述三种情形分别进行剖析和评价。