法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究
【摘要】在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时，又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。
【关键词】法律保留；依法治国；依法行政；法治；代议民主；复杂社会
引 论
所谓法律保留是指某些事项只能由法律规定，行政权非经法律授权不得行使。[1]譬如，征收如属于法律保留范围，则意味着没有直接的法律依据，政府不得实施。这一概念源自德国公法学界，上个世纪后期被引入中国，用以命名我国的类似制度，如《立法法》第八条等所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项。[2]
国内学界多认为法律保留有助于保障公民的基本权利，其中的理据是法律保留蕴含了民主与法治的制度逻辑，而这其实又是德国法学理论的打包附赠，有明显的“他者”色彩。自上个世纪后期以来，随着社会结构与法律制度的部分变迁，法治与法律保留之必然关系遭到部分德国本土及台湾学者的质疑。对于这一概念的继受者我们而言，不仅应当和域外的学者一同从时间的维度考察社会变迁对法律保留制度的影响，更应当从空间的维度，立足于当代中国复杂社会，对中国制度语境下的法律保留逻辑加以反思，切忌“错把他乡当故乡”。具体而言，在当下中国的宪政语境下，法治与法律保留是何种关系？法治是否像某些域外学者所言并不必然导出法律保留？而这是否又意味着法律保留并不必然蕴含法治逻辑？如果蕴含，此种逻辑具体是如何展开的，其功能上的边界在哪？能否有效回应当下中国复杂社会对公权力服务的冀求？本文将立足于中国的宪法背景，在本土的法律制度脉络中探析法律保留之法治机理，揭示其运作逻辑，指出其在这一维度上的内在紧张与局限，并提出相应的解决路径。
一、法律保留之法治依据探究
1.何谓法治？
要理解法律保留与法治的关系，首先必须清楚何谓法治。虽然法治不存在一种先验的、放之四海皆准的定义，但在共识的意义上而言，我们可以给法治总结出一个粗糙的“标准”。纵观中外历史上的各种法治样态与古今圣贤的相关论述，理想型的法治大致可以从形式与实质两个层面勾勒：在形式层面，法治就意味着规则之治，而要保障规则之治，首先法律必须具备富勒所谓的“法的内在道德”：如公开性、一般性、稳定性等八项要素。[3]其次是要求任何组织与个人都在法律之下，不能凌驾于规则之上（主要表现为有限政府的要求）。再次就是要分权。只有分权，“法的权威才能上升，人的权威才会下降”，[4]才真正可能保证所有人在法律之下。[5]
如此，所谓规则之治方能真正实现。但仅有规则之治，法治还只是一具没有灵魂的躯体。而填充这一躯体的灵魂就是基于一般伦理道德之上的基本权利。用亚里士多德那句稍嫌抽象但不失精炼的话来讲就是：法治是获得普遍服从的良法之治。[6]
2.法治的规范依据
作为全人类的文明成果之一，法治在我国已经深入人心，并被写入宪法。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[7]这一条款不仅强调了法治作为一项宪法基本原则的地位，而且也明确指出了法治的核心要素——任何组织与个人都在法律之下，包括政府。
此外，从《立法法》到《监督法》等宪法性法律也都在开章就宣明“发展社会主义民主，推进依法治国，根据宪法，制定本法。”[8]民主与法治俨然已经成为中国宪政制度的两大支柱。而作为执政党的中国共产党也自觉地在党的章程中强调必须“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，走中国特色社会主义政治发展道路，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家”。[9]
3.法治与法律保留
在德国传统上，法治国一向被视为法律保留制度的两大宪政根据之一（另一是民主）。但上个世纪后期以来，两者的必然关系遭到不少学者质疑。他们认为，在十九世纪君主立宪时代，这一因果关联大致成立。但在现代宪政社会，国会立法与行政立法的法治品性并无明显区别。行政权所制定的行政命令也具备一般性、公开性与预先性的特征，同样可以达到法治国原则有关人权保障的要求。[10]即使从稳定性的角度来看，法律也没有了多少优势。譬如，在现代财经法规领域，“朝令夕改”的法律日益增多就是明证。因此，从法治国原则根本无法导出法律保留的要求。[11]
面对这种基于功能主义立场的质疑，著名公法学者路普（H.H Rupp）从法教义学的角度坚守传统观点。其理由是，根据德国基本法，所有赋予人民权利或课以人民义务的外部法（Au?enrecht）都必须有国会立法授权。[12]换言之，没有国会的法律授权，行政不能对外命令。因此，在德国，依法行政其实就等同于严格的法律产生行政——无法律即无（对外）行政，这实际上就意味着法律保留。所以，法治国原则蕴含了法律保留的要求。[13]
但台湾学者许宗力根据台湾的制度语境对此提出质疑，认为路普的观点即使有理，也只局限于德国。在他看来，依法行政仅与法律优先等义，而与法律保留并无必然关系。从逻辑上而言，依法治国或者依法行政虽然强调行政必须受到法律拘束，但这只意味着行政在有法律规定的情形下依照法律。如果法律没有规定则另当别论。不能将法律没有规定的情形认定为法律已经保留而行政不得作为，否则就溢出了依法治国或依法行政的逻辑。[14]
上述观点有各自的制度语境，其成立与否并不能照搬到我国大陆，只能作为一种智识参考。关键在于：在中国的宪法语境下，依法治国是否必然导出法律保留？对此，必须结合我国的宪法制度加以细致分析。
我国宪法等将“依法治国”作为宪政原则之一，《监督法》等又将依法治国具体化为“依法行政”等要求。[15]而且，根据人民共和的政体性质，国务院由全国人大产生并向全国人大及其常委会负责。行政机关的功能定位是执行权力机关意志，“依法行政”就是履行这一职责的制度保障。如果行政机关能够在没有法律依据的情况下自行对外行政，那么人大领导政府的代议制模式就有被架空的危险。因此，“无法律即无行政”应当是我国宪政制度的必然要求。所谓依法行政、依法治国皆当作此理解。
但“无法律即无行政”（或者说法律产生行政）与法学理论上的法律保留之关系尚需做进一步辨析。我国宪法并没有像德国基本法那样规定任何对外行政都必须有专门的法律授权（也即宪法没有就所有对外行政予以法律保留）。因此，在宪法和法律没有做出特别限制的前提下，行政机关可以根据宪法赋予其的行政职权来对外行政。[16]这就意味着依法行政的含义可以分解为三块：1.法律已有规定的，行政必须依据法律规定。2.法律没有规定同时也不属于法律保留事项范围的，行政机关可以根据抽象的行政职责行政。3.法律没有规定但属于法律保留事项内的（如征税），则行政机关不得对外行政。
也就是说，在法律保留范围内的事项上，行政机关不能仅根据宪法上的职权依据行政，还必须有直接的法律依据。只有这样理解，法律保留制度一说才有意义——如果所谓法律保留只是要求行政行为必须有抽象的法律职权依据，那么这种法律保留意义不大。因为抽象的职权性规定往往空洞而没有实质性的约束力，甚至有害，“因它反而可能使原欲避免之行政的恣意与滥权获得合法之藉口”。[17]反过来，如果行政行为在任何事项上都必须有直接的法律依据（即法律全部保留），那法律保留一说就显得多余。正如所有乌鸦都是黑色的，则“黑色的乌鸦”一说就是画蛇添足。
当然，从宽泛的意义上来讲，也可以说有两种法律保留：一种是比较弱的法律保留，行政行为只要有法律上的职权依据即可。还有一种是比较强的法律保留，要求行政行为必须有直接法律依据或至少是法律明确授权的行政法规依据。[18]《立法法》第八条等规定的法律保留事项以及学界通常所说的法律保留显然是第二种意义上的。
在我国的制度语境中，尽管“法律没有规定”则意味着“行政不能行动”。但由于所谓“行政必须有法律规定”又可以理解为上述两种法律保留。因此，从逻辑上而言，依法治国虽然包含但并不能必然能推导出较强的法律保留（即严格意义上的法律保留）。换言之，不能仅仅根据宪法上有依法治国的原则就认定我国有或应该建立严格的法律保留制度。这一结论和许宗力的接近，但两者的论证脉络和内涵却是大不一样的。
其实，如果跳出上述问题框架并反观其身，我们会发现：依法治国是否必然包含法律保留要求在我国并不迫切，甚至可以说不是一个问题。因为在我国，法律保留无需从依法治国中推导出来，其有明确的宪法和法律依据。[19]而且，法治国能否理解为法律保留的宪法理据，其实不需要去论证法治国是否必然意味着法律保留，而只需要证明法律保留蕴含法治的精神即可。那么法律保留是否体现了法治的逻辑？下面将论证：在我国的法律制度语境下，这一点毋庸置疑。
二、法律保留之法治逻辑展开
法律保留体现法治逻辑的地方，首先在于：法律作为一类特定的规则，其品质就在于具有普遍性、稳定性等特点，相对于行政法规、行政规范性文件以及中国特色的政策而言，法律的这些优势尤为突出。尽管德国有学者质疑法律保留的法治品性，认为与德国的行政命令（类似于中国的行政法规）相比，法律的安定性并不明显。但这一点在中国显然并不成立。虽然国务院的行政法规多少靠近（也仅仅是靠近）了法律的品质，但法律保留针对的不仅仅是行政法规，更是行政法规以外的规章和其他规范性文件。在我国，各级行政机关利用行政规范性文件调整公民权利的现象极为普遍，对公民权利的不当限制主要来自于这些行政规范性文件。[20]即使是国务院，其规则制定权限也有含混不清之处。如《宪法》赋予国务院发布决定与命令的权力，但《立法法》只规定了行政法规的效力，对国务院的特殊规范性文件效力地位未作规定。两者出台程序的严谨性与公开性大不相同，但在现实当中却具有相同效力。结果，国务院就经常用发布决定命令的形式来取代行政立法。[21]
其次，法律保留意味着通过人大立法来限制行政立法和立规，这种分权逻辑正是法治的要义之一。尽管在复杂的现代国家，立法权与行政权的绝对分离已不现实，但“如果自己为自己立法，法律就不存在了。”这一古典自由主义信条并没有失效。《立法法》第九条基于现实对规则治理的需求，允许全国人大及其常委会将部分法律保留事项授权给行政立法，但在重大事项上仍然强调绝对保留。而且，这种转型时期的特殊做法已经备受诟病。[22]而行政权之所以能分享立法权其实也得益于民主制度赋予他的正当性。因为民选政府在一定程度上抵消了那种集立法权与行政权的专制可能性。另外，值得一提的是，最高行政机关往往演变成专门的立规机关，而较少负责具体的行政，如国务院即是如此。作为中央人民政府，国务院制定规则，其他各级政府与部门具体实施国务院的决策，这其实又在一定程度上实现了立法与行政的分权。
但是，行政系统的性质并没有因此而发生质变，基于自身独立的系统，其很容易形成制度意义上的部门利益。在此意义上，其天生就有权力扩张的欲望。[23]虽然我国的宪政模式不存在“以野心对抗野心”的制度逻辑，但是对于行政权的这种权力惯性，民主代议机关自然得加以防范。
需要强调的是，行政权的这种野心并不是完全基于私益的考虑，其实和宪法等赋予其的职责也有某种内在关联。宪法性法律规定，从中央政府到地方各级政府，其职责包括：领导和管理经济、城乡建设、教育文化、治安、外交、民族关系等等事务。[24]这些职责在追求四个现代化目标的转型中国时期，实际上演变成了一种富民强国的政治任务。所以，我们看到，从新中国建立之初到现在，政府都扮演了国家准权力中心的角色。三十年来的改革开放，在国家权力层面，也是由政府自上而下推动的。行政权被寄予这种厚望，自然就较为强势。而在推动经济发展、维护社会稳定等过程中，对财产权等公民权利的调整成为政府治理的手段：如通过征税来增加国家财政，提高国家执政能力，实现收入第二次分配，减少贫富差距；又如通过征收征用来推动城乡建设和国家工业发展等。为了完成这些职责，政府必然会有强烈的权力扩张欲望，首当其冲的就是公民的基本权利等。最典型的就是城市化过程中出现的大量房屋和土地征收现象。正是权力扩张与政绩追求这种冲动的惯性下，政府往往片面追求公共利益而过度挤压财产权。何况，由于政府执掌的公共资源巨大，各种利益集团都会想方设法钻进行政系统，影响公共政策，谋取私利。而行政决策的封闭性势必阻挡民主的有效监控，而造成立法性腐败在行政系统更容易发生，特别是在涉及财产权调整的领域，这种现象极为普遍。
因此，有关公民权利的调整事项就不能由具体执行这种调整的政府制定规则。如果政府既立法又执法，那么公众就成了“砧板上的肉，任人宰割”。法律的另一个角色就在于扮演第三方，以超越政府与民众双方的利益冲突，从而更公正、更权威。也只有这样，才能让强大的行政权和普通的公众一同服膺法律。许宗力认为“没有证据表明法律相对于命令具有法治意义上的优越性，自不能从中导出法律保留的要求。”[25]但法律保留所暗含的分权逻辑本身就表明其相对于行政命令的优越性。即使在德国或台湾地区，法律在安定性方面相对于行政命令并没有明显优势，但在分权功能上却显然高出一筹，这种分权逻辑能有效规训行政权，促使其服从法治的要求。
法律保留所具有的这种法治功能对于公民权利的保障非常重要，有利于人们对自己的权利形成稳定的预期，无需担心大大小小且师出多门的行政命令突然降临到自己头上。在此意义上，法治的要义在于对政府的限制，而非对公民的管制。苏力担心“市场经济是法治经济”的口号容易产生误导，以为是主张政府对市场的规制，迷信政府的作用。[26]这其实只理解了这一口号的一个面向，或者说是对法治的一种误解。法治作为一种规则之治，其主要防范对象不是普通公民而是政府与强势阶层，因为他们更有凌驾于法律之上的实力。事实上，近代以来的法治之形成，也是以实现有限政府为主线的。[27]所以“市场经济是法治经济”一说并非一定是主张加大政府对市场的干预，恰恰相反，如同苏力自己所倾向的立场，即限制政府干预，强调“法不禁止即自由”，市场自发形成秩序。
三、法律保留之法治逻辑检讨
但是，法律保留的法治逻辑并不彻底。尽管法律保留制度意味着整个行政分支在法律之下，但对于立法者本身，法律保留无法有效约束，仅能凭借法律本身的稳定性与一般性等规则品质给予立法者一定的制约，而无法防止立法者通过废除或修改法律的方式来凌驾于法律之上。这无疑是法律保留的一个先天局限，如同人无法提着自己的头发离开地面。在此意义上，法律保留不能保证所有人在法律之下，立法者是一个例外。
而民主立法本身又并非完全可靠，其带有与身俱来的激情特性和利益取向。这方面，历史上的经验教训很多。譬如，在特定的社会情势下，民众可能被少数阴谋家煽动，“被人卖了还帮着人家数钱”。德国历史上的纳粹政权就主要是凭借民主手段上台的。而且悖谬的是，上台之初，整个政体仍然具有民主特征，纳粹控制了国会288个席位，成为第一大党，民主国会由此成为希特勒的独裁工具，不仅犹太人的公民权利被完全剥夺，普通德国人的基本权利也被严重限制。[28]另外，民主的主要逻辑往往被简单化为多数人的利益，这种少数服从多数的逻辑与财产权作为一项基本权利的逻辑存在紧张。权利强调的是对所有人一视同仁，而多数决原则强调的是多数人利益至上。这就不排除多数人利用法律来侵犯少数人权利的可能性。美国建国之初，联邦党人对国会最大的担忧就在于此，而主张司法审查以抑制国会的“多数人暴政”。[29]对于代议民主机关所存在的激情弊端，光靠法律规则本身的品性（如一般性与稳定性等）来加以抑制无疑是杯水车薪。