以案释法，论信用卡诈骗案件实践难点

　　三、以非法占有为目的的认定

　　“经银行二次催收，经过三个月仍不归还欠款”的适用。
　　案例三：侯某明信用卡诈骗。
　　案情简介：犯罪嫌疑人侯某明所持信用卡截至2009年9月24日最后一次消费后，尚未归还的本金为人民币24037.83元。经发卡银行催收后，其于2009年12月9日、2009年12月24日、2010年3月20日、2010年6月11日、2010年9月9日分别进行还款至还清。
　　争议焦点：在分期付款未结束的时候，侯某明已接到银行多次催收，并在二次催收后三个月内未归还欠款。而在分期结束（亦是最后一次透支）后三个月内魏某华开始还款，且其后连续还款均未超过三个月，直至还清。处理：经审查，认为客观上无法到达司法解释规定的要件，无法构罪，已由公安机关撤案。
　　实践中，绝大部分持卡人在办卡之初向银行提供真实的个人资料、且有正常时信用卡使用记录（短则几个月，多则几年），拥有良好的信用记录。后期因为种种原因，无法归还信用卡欠款；有的欠款后持续数月进行部分还款甚至案发前结清。在此情况下，持卡人是否具有“非法占有的目的”就是审查的重点。
　　（一）如何认定非法占有为目的
　　《解释》第六条中规定有以下情形之一的，应当认定“以非法占有为目的”：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。是否要求公诉机关需要正面论证行为人具有上述“六种”情形？其实不然，有学者认为，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推论，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。 首先应允许犯罪嫌疑人提出反证，排除持卡人因客观原因无法及时还款的情况。若经查实其合理性、真实性后，应予以采纳，。其次，结合还款情况、催收记录、犯罪嫌疑人的供述等证据材料，进一步查明其还款意愿、还款能力、资金去向等。以查明犯罪嫌疑人是否具有非法占有的主观故意。
　　如有的持卡人在大额透支后，每个月进行还款并辩解具有还款意愿，但无还款能力。在这种情况下，是否每个月的还款具有中断“宽限期”的法律意义呢（经两次催收后，三个月仍不归还的时间要重新起算）？首先就要审查其透支信用卡资金的用途、平时收入情况来查明其透支当时是否具有非法占有为目的心态。其次审查其归还的欠款是否达到银行的最低还款额，来判断其与银行的信贷合同是否正常履行。如果未达到最低还款额时，持卡人的还款行为应该视为事后退赃，不影响宽限期的计算。
　　（二）催收方式、催收有效性的审查
　　“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”不仅是对以非法占有为目的的主观心态的推定，而且是主观见之于客观的形式表现，应该作为构罪的必要条件。实践中，银行的催收通常采用电话、短信、信函、上门催收等方式；公安机关一般要求银行提供催收记录、催收录音 、挂号信凭证、上门催收签收单等予以证明。除非犯罪嫌疑人提出反证，上述证据均应认定为有效催收，而不能要求银行催收要实际联系到持卡人本人。否则，犯罪嫌疑人变更联系电话、家庭住址、拒接电话等逃避银行催收时，仍要求银行通知到持卡人才认定催收行为，就存在规避法律的空间。
　　（三）何时起算两次催收
　　如上所述，本金起算点在行为人最后一次正常还款。笔者认为，两次催收的起算点应从行为人最后一次交易时起算。理由如下：首先（银行规定）在最后一次透支前，持卡人和银行之间属于正常的民事借贷行为，无论持卡人是否有正常还款或足额还款，银行允许持卡人继续透支并收取滞纳金、费用等的行为，属于双方基于信用卡使用协议的民事行为。最后一次透支后，持卡人无法归还信用卡透支本金若达1万元即属于恶意透支“数额较大”的标准。其次，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人的非法占有主观故意采取推定的方式，该计算方式更有利于行为人。
　　如果有证据证明持卡人具有《解释》第六条规定的“以非法占有为目的”的六种情形时，如果持卡人有证据反证其没有“非法占有的目的”时，就不应认定。
　　（四）两次催收后还款行为的理解
　　针对持卡人被催收后的还款行为的认定，属于事后退赃或者归还本金，有不同观点。观点一：计算持卡人在宽限期截止时，透支本金是否仍达一万元的构罪标准；观点二：持卡人在两次催收后只要有还款行为，就要重新开始计算宽限期，不能认定“经催收后不还”；观点三：审查持卡人每次还款是否达到最低还款额（银行观点）。笔者同意第一种观点，持卡人在被银行催收后的还款行为如何认定，主要看还款时，行为人是否已经构成犯罪。恶意透支型的信用卡诈骗犯罪认定的金额是指行为人经银行两次催收后超过三个月仍不归还欠款的本金金额，只要宽限期届满，行为人无法归还的本金仍然达到“数额较大”的标准，即可定罪。其后的还款应视为事后退赃，不再计入透支本金的计算。观点二使得持卡人在银行催收后定期小额还款，进而逃避法律的追究。观点三是银行与持卡人的协议，具有民事法律效力，不宜作为刑法认定标准。