试论补充原则与宽容原则作为现代刑法原则的必要

　论文摘要 本文首先介绍了补充原则与宽容原则的基本概念，并就此两种原则纳入到现代刑法中的必要性作了简要的分析论述，希望对现代刑法原则的完善有所裨益。

　　论文关键词 补充原则 宽容原则 现代刑法

　　在切入正题之前我们不妨讨论这样一个观点，即在一个高度复杂的经济细分的社会人们是不可能放弃理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意义上的适用性，它必然包含有人们所认为的“人世间一切存在所具有的全然优势”。但是，这并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的问题。如果一旦人们把制定法的普遍性绝对化，那么就会出现这样一种结果：现存的与发生的一切均处于法律的规范之下——不是合法而为法律所允许，便是违法而为法律所禁止。而事实上，对于有些行为方式，我们试图理性地做出法律评价是比较困难的。往往我们既不能简单地评价其为合法，也不能想当然地评价其为违法。也就是说，在我们社会生活中，还有广泛的“法外空间”在。这一点对刑法而言无疑也是适用的。
　　所谓“法外空间”通常包含两个层面：一是普通意义上的法律没有明文规定；二是法律上有明文规定却无评价。而我们在这里侧重论述的则是后者。因为前者是极易弥补的，我们一般通过新的立法即可做到。而如何应对后者即法“无评价”则是颇费思量的事。
　　对一行为举止“既不能适当地评价为合法的，亦不能评价为违法的”。这正是法“无评价”的难题所在。而且那种试图以“没有禁止的”语词来表达上述的复合行为举止的做法也并不完全恰当。试举例来看，在刑法的视界中，紧急避难（区别紧急避险）、堕胎、自杀等实例，即为法无评价之情形的法外空间问题。其法律规则在于，刑法上的相关行为，在特定条件下变得不可惩罚，即不违法、无罪责或者其他等等。往往对此问题，立法者没有加以规范，将它留给了司法实务与学说，甚至公众舆论。拿德国刑法典来讲，就曾有人建议在法典内，如刑法第218a条：不依第218条处罚怀孕妇女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罚”。这样才能确保怀孕妇女的行为不可非难、不违法。当然，这一说法随后即遭到了德国立法者和联邦宪法院的反对。不过，类似的情形，我国刑法典（1997年）也出现过。比如对审判时怀孕的妇女不适用死刑问题。
　　那么到底所有与刑法相关的行为举止，是否都能适当地评价为“合法的”与“违法的”呢？通过上面的表述看，答案是否定的。特别是在带有悲剧性的冲突与发生危及生命的情形。比如，极享盛誉的古希腊哲学家Karneades（生于公元前214年），就留给我们极著名的“木板”案例：两位（假定为X、Y）遭受船难者要求助于一块漂浮的木板，但此木板看起来只能承载一人。因而，二人都极力动武，迫使对方拿不到木板。结果X获救，Y溺毙。
　　若依刑法信条论通说，在不法领域内只有“合法的”与“违法的”两项评价。Y溺死，X爬上木板获救。要评断此案例，只能以可宽恕的“紧急避险”处理。
　　再回顾一下上述案例，显然，当二者遭受船难者为木板相互争斗时，此际理应认定为违法的攻击。而对抗不法的攻击，在刑法上，又是可以实施正当防卫的。这样一来，两人都有对抗对方的正当防卫权。可是，刑法规定对正当防卫行为是不能反防卫的。如此则势必陷入僵局和死胡同。因为攻击和防卫混合在一起，以至于同一行为既是合法，又是不合法。
　　自然，由于对此类行为的“无评价”，抑或无计可施，刑法的地位就变得尴尬起来。不论是“罪刑法定原则”，还是“平等原则”以及“罪责刑相适应原则”此时都变得空泛和乏力了。因为法外空间在某种程度上，又意味着法律规范间接地承认对此放弃评价。那么我们就必然需要有更进一步的原则来适当填补刑法规范的“无评价”。为此，现代法治国家的恰当做法应是，在刑法中引入道德、惯例、风俗、习惯等补助性原则和多元风险社会所必需的宽容原则。