浅谈对来自无刑事责任能力人和动物的侵害行为可否防卫

　　论文摘要 防卫行为已经有很多结论了，不过，其中的来自无刑事责任能力人的行为，应该允许受害人采取适当方式，保护自己。这种适当方式，既不是紧急避险，也不是假想防卫，而是广义上的自助行为——必要限度的伤害、限制人身自由等。对动物的侵害行为，应当允许受害人进行正当防卫，不光是紧急避险。

　　论文关键词 无责任能力 互为假想 斗殴 防卫

　　一、对无刑事责任能力人的侵害行为

　　刑法意义上的不法侵害行为是人的有罪过或有过错的行为，但不能说主观无罪过就是合法的行为，从形式违法性的角度说哦，违法就是违反客观法秩序本身，是对实定法的否定。显然，对无刑事责任能力人的侵害行为，法律并未加以否定，形式上虽未合法，却不违法。但是，具有社会危害性的那些反社会的行为，虽然法未界定为不法行为，但其确对法总价值的破坏，对总价值下个人、社会的生活利益的侵害和威胁，造成了法所保护的价值的实质受损。李斯特在其《刑法教科书》第四版中认为，“所有的犯罪都包含对法所保护的利益的侵害，……对法益的攻击本身就是违法”。由此，违法行为以法益的侵害和威胁为内容，刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统治全社会的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，可把违法行为定义为导致法益的侵害或危险的行为，有这种行为就会受到法律的否定评价。而无责任能力人的侵害行为，或因年幼无知（不满14周岁的人），要么是一种生理上的病态反应（严重精神病患者），此种行为虽然主观上没什么可非难处，但理解违法性不能仅从形式上看是否有现成规范的否定，因为社会生活的运行是不断改变的，而法律规范的触及则相对有限得多。
　　法律的存在有其现实意义，主要是对法益的保护，刑法的保护功能是指刑法对社会关系的维护作用。在社会生活中，国家、团体、社会、个人均享有各种权利，不同主体根据自己的权利与其他主体发生联系，形成有序的社会关系。这种有序的社会关系又是社会发展的必要条件，对于破坏这种关系的人予以刑法上的制裁，从而保证社会关系的良好运作，便是刑法的一个重要功能。刑法的保护功能，是通过惩罚犯罪行为予以实现的。犯罪是最为严重的违法行为，因此国家对此类行为施以刑罚的惩罚，能够对犯罪行为予以打击和压制，使受到犯罪行为侵害的社会关系予以恢复；在被侵犯的社会关系不能得到恢复的情况下，对犯罪人予以非常痛苦的报应性惩罚，使其认识到自己的行为侵犯了他人的权利，在今后的社会生活中，应当尊重他人的权利；对于那些对社会关系有最大威胁的人，采取适用死刑的手段，彻底地予以排害，从而保证社会关系的安定。与此同时，通过对实施犯罪行为的人进行惩罚，也满足并进一步激发了人们的正义感，向公众昭示权利的不可侵犯性和法律秩序的不可破坏性，从而产生警戒、教育作用，维护社会关系的安定。刑法的保护功能，是刑法的原始使命决定的。刑法从产生那天开始，就是以惩罚犯罪为使命。刑法完全是因为惩罚犯罪而存在，其内容也完全是围绕犯罪而展开。因此可以说，没有惩罚犯罪的需求，就没有刑法存在的必要，通过惩罚犯罪而维护社会安定，是刑法的首要功能，也是最主要的功能。我国刑法的保护功能，在立法上作出了明确规定。根据我国刑法典第2条的规定，可看出，刑法是通过惩罚犯罪行为达到保护社会秩序的目的的。在法律的众多功能中，应该说对法益的保护是核心，不管从哪个角度，目的只有一个，就是让合法权益得到有效保护。
　　为什么会有刑法？因为有危害社会的行为存在，为维护社会正常的秩序，必须以国家强制力惩处犯罪行为。然刑法也允许自我救助，自救行为：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。无刑事责任能力人的侵害行为，必然对法益造成损害或威胁，因此，应该允许权利人实施自助行为，就是公民在权利遭受不法侵害时，为保护自己的权利或使权利得以实现，在紧急情况下而为的限制他人自由、对其财产加以扣押或毁损的行为。自助行为又称为自救行为，是自力救济其权利之意。自助行为对自己权利的救济有迅捷和代价低廉的优势，无刑事责任能力人的侵害行为，虽然不能成为现行法律否定评价的对象，也不能成为正当防卫的对象，但应当让行为人对此种侵害行为进行自力救济，不能作为假想防卫对待。
　　为何不直接让行为人接受惩罚，而让无辜者接受呢？尽管行为人主观上无恶意，但客观上却造成或可能继续造成损害，应从主客观出发，不能单看主观方面。否则会放纵危害因素的继续。因防卫和避险所损害到的对象是截然不同的。根据“第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”所以，正当防卫是针对行为者本身。根据“第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”所以，紧急避险是针对行为者以外的对象。这样，谁有责，谁受罚的法理在此就行不通了，法律秩序就需要重新塑造。看来，是需要让行为者接受这种不利后果才适合现行法律秩序的。