法律方法论研究的高雅与媚俗

      (三) 对高雅研究的评价
      法学家为什么要追求这种神秘之雅、风范之雅、体系之雅、甚至繁琐之雅？ 尤其是像法律方法论这样的实用性学科，为什么也像其他人文学科一样的品性？ 理论要想在现实的司法实践中发挥更重要作用，就必须简化，而不能躲在深奥的理论堆中。我看过很多法官写的书，民法学中的法律关系理论被运用得很好，但当今学界的前卫法律方法论———法律论证理论几乎没有被人提起过。原因在于，写书的人大多是上个世纪80 年代末期或90 年代初期毕业的学生，那时根本不知道法律论证为何物。我想，犯罪构成理论之所以在今天的法学界耳熟能详，在中国的法治建设中发挥了重要的作用，原因很简单，就是它的简明扼要，没有这种简明扼要，就不可能有这么多的人运用它。其实高雅的理论并不可怕，也许它是深入研究所必需的，只有在沉思的情况下，经过细腻的论证才能保证观点的正确。但要使正确观点发挥作用，就需要简明理论的广泛传播。繁琐理论的传播非常困难。它是理论缺乏回应实践能力的大敌。还有一个问题，实用的理论或者说正确的理论，无论其是否繁琐可能早晚都会发挥作用，但我们的理论研究成果，有多少是能够影响司法实践的呢？
      法律方法论研究的纯理论化努力，使得我们往往忽视历史与传统。而历史与传统从来就没有在当代消失。忽视历史很可能使得法律方法论研究成为纯粹的技能、技术研究。汪公文说：“技术性问题已经不再是当前中国学术界的主要任务，毋宁是重新把握和研究中华民族的传统文明以及法律道路。这已然是中国学术界一个隐含的重要学术动向。显然，作为中华文明根基的‘道’‘术’传统的确需要我们重新打磨梳理，时代要求我们重新点燃它的万丈光焰。”[7 ] 重视历史与传统是对的，但断言中国不需要研究技术问题很可能是个错误的判断。从中国哲学的传统看，我们不是很重视方法论，技术一类的小事是中国文人所不齿的。随着西方文化的入侵，实际上我们的传统哲学出现了断裂。方法论就成了中国古代哲学永久的缺憾。虽然我们必须克服对于传统无知的偏见，以为中国思想和文化传统构成了中国法治现代化的路障，我们需要历史与传统支持现代的法制新信念，但我们当今的法制建设需要方法来维系。没有法律方法就没有真正意义上的法制，专断或任意就会重新支配人们的行为。我们不赞成汪公文的如下判断。他说：“我们需要一种新的方法或者范式来直入传统之门庭。但是，几千年来，这些所谓的‘方法’或者元素在无数学人的研磨下还能剩下什么新的东西？ 也就是说，单单在方法上的创新肯定是一件无谓的事。”[7 ] 当前中国社会的转型，主要是走向法制。虽然我们的目标是建设和谐社会，但和谐社会的实现主要是要靠法治方法。中国作为一个思想大国，生产各种矛盾或对立的思想，我们可以在历史与典籍中寻找出很多闪光的思想。这不是法律方法论研究的唯一。我们必须注意传统，不注意传统与历史中的智慧，就会无数次地走回头路，不只一次地来回摸索，这是最糟糕的事情。不幸的是，这种重复竟成了我们研究的习惯。当今的法律方法论研究，或者陶醉于宏大叙事，或者迷恋于技术细节，却都没有把服务对象当成一回事情。还有，学界对法律方法的评判标准不看它是否能为司法实践者所适用，而是依据新旧程度，即，是不是所谓前卫的理论或者是否读懂了西方原作者的文本。其实，法律方法不管其如何新颖，只要其不能为司法实践服务，亦不足取；方法即使陈旧，只要切实可用就应当是好的方法。这就是说，我们方法论研究不能只着眼于高雅，而应立足于实用。
      三、法律方法论研究的“媚俗”
      法学家的研究有实践与理论两个方面的功能：一方面要传承、积淀文化与智慧，解决法学自身的生存问题；另一方面主要在于运用法律解决当下面临的纠纷，解决法律所面临的问题。但无论是学科生存还是解决实际问题，都不能降低研究的水平和深度。研究成果的表述有两种风格：一是平易近人，不求雕饰；一种是务求雕饰，流于做作。平易近人之作，一般都用平实的话语表达，文章显示一片真情，读者感觉如行云流水，格外酣畅。[8 ]11做作之文似懂不懂，好似为圣人立言，读后却又不知所云。写文章主要是让别人来看的，因而作者要以饱满的热情来沟通与读者的关系。首先不能把读者的能力低估，阅读法律方法论的读者，都是有较高学历与水平的人士，所以我们不能认为媚俗就是低级趣味。文章的趣味方面是要强化的，因为没有趣味的方法论文章读后会让人觉得很没有味道。但是强调味道决不是屈从、迁就低水平研究，要注意文章的选题的时代意义和问题意识。在法律方法论的研究上，做到深入并不困难，难以做到的是深入浅出。所谓媚俗就是强调深入浅出，是为了使我们的文章能够让更多的人读下去。因其结论简单而使人易懂，这是迎合了读者。迎合读者不是牺牲作品的质量，不是要放弃理论改变思维的目标。
      在研究成果的表述上应该浅显而媚俗，简洁而高雅。高雅是对于作者和作品或者说学风来说的。媚俗当然也与作者与作品有关系，它主要讲的就是作者与作品的服务面向。法学作品是为高层同行所写，还是为一般法律人所准备，是当代法学研究者很少关心的事情。因为很多的研究者把读者框定在政治家等上层人士，希望他们的研究能为当政者所采用，需求市场十分狭窄，研究有羡媚之嫌。虽然这几年法学作品的读者群有所增大，但是相对于文学作品来说读者依然较少。因而作品是否优秀也很难由大众化的市场来进行评说，出现了一种只要少数专家说好就是好作品的情景。冗长的注释、蹩脚的语言、生僻的词语、高深的结论、孤芳自赏的曲线美、结论的模糊性、还有那些难以理解的隐喻都使得读者望而生畏。我们注意到这几年，像《法学家茶座》以及各种不很“严谨”的随笔深受读者欢迎。这究竟是什么原因造成的？ 这是不是在暗示我们，法学理论研究应进一步“通俗”化、研究结论应该简化而明晰？ 我们的作品能够使实务部门的法律人多了解与掌握一些，法学回应实践的速度就更快一些，能力就更强一些。实务法律人对法律理论的最新进展以及问题意识掌握得多一些，就能够强化理论研究者与实务界法律人的沟通。现在理论越来越细腻，论证越来越充分，然而我们发现，法学对社会的影响面远没有文学广泛，这是为什么？ 当然，我们不能强求法学与文学有一样的读者群，因为这是两种不同的学科，也有不同的使命。但是我们也必须看到，美国之所以能够很快走向法治社会，一个很重要的原因，就是法律术语在日常被普遍地使用，已经成为其公民文化的重要组成部分。这应该对我们有很大的启发。法学家不是生造很多的词汇，而是从民间发掘一些对法治有建设性意义的语词，法学家只是强化其法律属性，而它的流传更多地是靠民众的使用。这可以说是法学理论研究的媚俗。媚俗似乎脱离了高雅，但是，像法律方法论这样的实用性学科，必须媚俗才能和实践思维结合起来。实际上，即使我们的作者采取媚俗的做法，也未必能赢得读者。因为在这多元媒体泛滥的时代，没有多少人有耐心关注冗长的论证，这就意味着不仅我们的表述要简练明晰，而且要醒目，并辅之大喊大叫，才可能有点群众性效果。
      媚俗还表现在，我们所研究的问题究竟从哪里来？ 是从西方的法律哲学里去寻找问题，还是向中国的现实司法实践去寻求问题？ 这是影响读者群的一个非常重要的选题取向。我们现在的法学研究，基本上是随着西方法学风向标走，在替西方人研究他们要解决的问题。这一点最明显的莫过于，我们的很多论文中所列举的数字和案例都是西方人所说过的，在我们文章里又拾人牙慧而已。我们不否认西方法学中有对人类普遍性的关怀与结论，因而我们必须向西方学习。但是我们时刻不能忘记自己的研究面向———为中国的法制建设提供理论支撑。提出这些问题，尽管有点像当年毛主席向文艺战线提出的为谁服务的问题；然而不可否认的是，我们的法学没有解决好它的读者问题和市场问题。是谁在阅读我们的作品？我们的研究成果究竟是哪些人需要？ 当我们的努力方向是冲击各种奖项的时候，我们该追问：这样的奖项有什么意义？ 优秀的作品决不是评出来的，没有人有能力在根本不看作品的情况下能够评出优秀作品。所以，我们的研究应该关注那些对法学成果有所需求、在阅读作品后有所启示的人群。我们发现，英国法学家梅因对世界法学的最大贡献是他的《古代法》。为什么会这样？ 因为这本书读起来像文学作品，也像哲学。没有细腻的体系性建构，只有粗糙的理论体系。阅读梅因的作品，问题通常不在于理解，而是是否接受。梅因的作品之所以拥有那么多的读者，并流传百年(这在法学作品中还真是少见的) ，关键在于梅因把复杂问题简单化了，一切都显得那么单纯、那么容易理解，因而就赢得了读者。[9]
      我们应注意作者、作品与读者间的循环，理论与决策的沟通。理论一旦被群众所掌握，就会变成改造世界的力量。法律方法一旦被法律人所掌握，在司法实践中一定会发生影响。法律方法论虽然是实用性学科，但其表现方式仍是理论形态。理论追求高雅是其一贯的作风，而其与读者之间的沟通则是提升回应实践能力的重要途径。近几年梁慧星的《裁判的方法》一书在法院系统影响很好，这是颇值得我们研究的现象。西安市中级人民法院院长康宝奇说：“法治理想之实现，法制秩序之建构，须仰赖法学家和法官在法学研究与法律实践中关注裁判方法。目前理论界就法律推理、法律解释、法律方法等方面提出了各种实用的见解，比如请求权基础分析法、法律关系理论分析法、衡平分析法及各种法律解释方法和推导规则等。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中结合实例，潜心研究的四个类型十种法律解释方法，无疑为法官审理案件提供了新的视角，理论离不开实践的验证，实践推动理论的进步。”[10 ]31 现在法院系统有一种做法很多人不理解，这就是法官不仅要办案，而且要写论文，并且每年都要进行评比。我却认为这是一种很好的做法。这倒不是我们羡慕美国的法学家大多是出自法官，因而也必须模仿。在我看来，法官进行论文写作的过程实际上既是对自己实践的总结，也是对理论研究的消化。写作就必须查阅理论作品，这就会使法官在理论与实践之间进行不自觉的理解循环。“总结判案得失，无疑是法官在审判中积累的裁判智慧的一种彰显。而个体化的裁判中包含着某些已为实践所证明效果良好的法律解释、法律推理的智识性成果，通过敞开心扉心证历程的交流，将开启一扇法官与学者以及法官之间探求的大门，通过观点碰撞、实证论证来广发争鸣，互相说服，从而使得纯粹的个体化的智慧与技能转化为一种普遍认同的制度或规则为法官群体所用。”[10 ]31 理论与实践的沟通，这是一个老的话题，也许是一个永恒的话题。因为理论在进步社会也在发展。
      四、提升法律方法论回应实践的能力
      回应实践的能力是否可以理解为，研究者的理论能够被法律人所接受，从而影响其思维与判断，使理论的力量在实践中得以发挥。理论本来源自于实践，它的功能就是要回到实践中接受检验。司法实践中采纳的理论成果越多，就证明理论回应实践的能力强，否则就是纯粹的理论。从现在的法律方法论研究成果来看“， 学者的问题意识还有待提高，理论与实务之间在很多情况下难以有效对接。”（陈兴良、周光权：《启蒙与创新：当代刑法学者的双重使命》，载《法学家茶座》，2008 年第2 期，第59 页。引用的这句话是周光权针对刑法学来讲的，但我们认为对其它学科实际上也是适用的。）由于这两个问题的存在，很多学者指出，法律方法论在刚刚起步的时候就遇到了生存危机。法律的决策尤其是法官的决策是不是受到了理论的影响，这是法律方法论能否生存的关键所在。从现有的情况来看，理论对法官的影响远没有人情大。这其中的原因当然是多方面的。研究起步较晚，体系本身不成熟，研究的针对性不强，理论的表述过于概括与抽象，结论不明确等等，都使得人们对法律方法论了解不够，因而想使其发挥影响力确实存在着困难。更为关键的是：我们在法律方法论研究中没有明确告诉法律人，究竟哪些方法或因素，决定或影响着他们的判断。另外我们还看到，即使在我们这个才开始研究方法论的国度，关于法律方法论的材料也十分庞杂，研究者和运用者都不知道是什么影响着他们的法律思维。我们仅知道，法律方法论所表述的内容，需要用很准确与实用的语词与技巧，学习这些东西对于写作、辩论等能力，无疑有所帮助，即使对今后的职业生涯也会产生很大影响。
      从理论上看，法律方法很多，像法律推理、法律发现、利益衡量、法律论证、法律拟制、法律解释、法律分析、法律推定、证明责任分配等等。而各种方法中又可以细分为更多的方法。可以说各种方法都有其运用的场域，都发挥着重要作用。并且很多案件尤其是疑难案件不是一种法律方法在起作用，而是综合性地发挥作用。这就使得我们必须抽象地进行一般性的叙说。简化研究结论并加以通俗地表述，以增大可接受性是一条正确的选择。理论的发展需要创新体系，但需要有中国问题意识。中国法学研究必须注意启蒙与创新。启蒙主要是对体系的思考；创新则意味着对体系思考和问题思考并重。理论体系创新是理论家的事情，对此必须进行细腻的论证，理论家首先要证成理论体系以及理论体系中的命题是成立的。但体系一旦成立，就应该是能够简化的，把问题复杂化对理论家来说很容易，但把理论问题简单化则确实是相当困难。被证明是正确的理论必须简化成简单、清晰的道理，才能赢得更多的听众产生更大的对实践的决策的影响力。
 
 
 
注释:
  [1 ] [德]拉伦茨. 法学方法论[M] . 陈爱娥，译. 北京：商务印书馆，2003.
  [2 ]吴经熊. 法律的三度论[C] ∥. 法律哲学研究.北京：清华大学出版社，2005 ：17 - 18.
  [3 ] [美]庞德. 法理学(第二卷) [M] . 邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2007 ：360.
  [4 ] [德]考夫曼. 法律哲学[M] . 刘幸义等，译. 台北：五南图书出版公司，2001 ：1.
  [5 ]许章润. 法学家的品性与位置[ C] ∥. 法治论坛( 第十集) . 北京： 中国民主法制出版社，2008 ：1.
  [6 ] [ 德]基尔希曼. 作为科学的法学的无价值性———1847 年在柏林法学会的演讲[J ] . 赵阳，译. 比较法研究，2004 ， (1) ：138.
  [7 ]汪公文. 法律传统的研究方法及其当下的任务[ EBPOL ] . 中国法理网“中国传统法学研究”专题. http ：PPwww. jus. cnPShowArticle. asp ？ArticleID = 1920.
  [8 ]季羡林. 季羡林说写作[M] . 北京：中国书店，2007 ：11.
  [9 ]陈颐. 梅因历史法学方法论简述[J ] . 华东政法学院学报，2007 ， (5) ：128.
  [10 ]康宝奇. 裁判方法论[M] . 北京：人民法院出版社，2006.