孟德斯鸠立法思想评述——从一个维度解读《论法的精神》

关键词: 《论法的精神》/立法观/社会因素/自然因素 立法技术

内容提要: 孟德斯鸠的学说和思想集中系统地体现在其代表作《论法的精神》这一鸿篇巨制中。他是西方法学思想史上备受关注的人物，但是有关其立法思想的评述却不多见。事实上，《论法的精神》亦是一部具体深入探讨如何立法的著作，包涵着丰富的立法理论和生动的立法实例。孟氏持积极创制的立法观，寻求影响立法的社会因素和自然因素，提出一系列立法技术要求，以阐明如何创制适合特定社会的特定法律制度。
 
 
      引言
      孟德斯鸠的思想和学说集中系统地体现在《论法的精神》一书中，它是一个庞大的知识理论体系，就像是一个多棱镜，不同的观者可以看到不同的但同样精彩的景象。在立法学人看来，它是一部具体深入地探讨如何制定优良法律的著作。孟德斯鸠不同于其他自然法学者之处在于，他不仅谈论政治和政府问题，而且还深入地探讨具体的法律问题，他不仅从政治的角度谈论法律，还从法律与其他现象的关系上谈论法的精神。如果我们把法看成是一个圆心或中心，其他可能与之发生关系的存在物构成围绕着法的一个圆圈，其间便是两者相互影响、相互作用而产生的规律性的东西，所折射出来的便是法的精神。孟德斯鸠认为只有掌握了法的精神，才能够制定出一部适合一定地域、时间和人民的优良的法律。如果说法的精神是贯穿全书的主线，那么什么样的法律，或者说如何制定适合特定地情民意的优良的法律，是作者思想中的关键论点。故《论法的精神》是一部立法工作者和立法学学者不能不研读的立法学方面的经典之作。
      一、积极创制的立法观
      孟德斯鸠认为法律是可以通过立法者积极创设加以制定的，同时立法又必须符合事物的秩序和社会的本性。一方面，虽然人为法决定于自然法和社会的本性，而不是单纯出于一个公民或一群公民的意志，但是立法者依然可以能动地推进法律的制定和改良。人是理性的智灵，有获得知识的能力；人定法是理性的表现形式，它的全部效力都来自它反映和表达的自然法，因此立法家有能力在理性和自然法的启示下，改造不完善的旧法，创制符合理性和自然法的新法。孟德斯鸠赋予立法很大的能动性，比如法律可以实现民主政体下的平等和俭朴、实现权利的约束而保障政治自由；好的立法者应当用制度规范的力量限制人的懒惰和情欲、引导好的风俗习惯的形成、控制宗教的不当扩张。立法者必须使法律肩负社会功效才能保持其有效性和生命力。
      另一方面，孟德斯鸠并不认为法律可以被任意武断地塑造出来。法律渊源于社会生活、历史传统和事物的本性，服从于产生它的原因。在既定的时空条件下，只有一种法律制度是最合适的，不加限制和修正的法律移植是危险的。我们注意到，孟德斯鸠思想体系中的一个重要概念“民族的一般的精神”和历史法学派所谓的“民族精神”颇有相似之处，但两者得出的结论却不相同。孟德斯鸠认为推翻“一般的精神”是极其危险的，立法应当尽可能地遵从民族的一般精神，但是他并没有因此而否定立法者对法律制定有所作为的主动性，他力图表明的是立法者只有尊重民族的一般精神才可能制定出优良明智的法律。这就显然不同于历史法学派代表人物萨维尼提出的“民族的精神”与立法的关系。萨维尼认为实在法的起源和发展均存在于民族共同意识中，就如同语言一样，是与民族共同生长、壮大和消亡的，它反映着民族意识的基本内容。因此真正的法不是制定者可以凭意志专断地创造的，而是存在于民族精神和实际生活之中的，立法者只能发现法律而不能创制法律[1]。萨维尼将历史作为法律生成的唯一渊源，而忽略了人本身的作用，忽略了人类可以基于现实和对未来的理性展望、预测和设计而改良，甚至创新法律制度。这种由历史宿命论推演出来的是一种消极保守的立法观。可以看出，孟德斯鸠和萨维尼虽然都看重民族精神对法的影响力，有学者甚至把孟德斯鸠的理论看作历史法学早期的理论，但两人所持观点相异。这种差异与他们所处的历史时代背景不无关联。从本质上讲， 18世纪的古典自然法学派的理论“乃是一种有关制定法律的理论”[2]。自然法学家们身处启蒙运动的热潮当中，竭力冲破神学和封建专制统治的樊笼，寄希望于运用法律的力量来建立一个新的自由的世界，立法恰好是实现制度创新的有效手段，因此他们提倡积极能动地改造旧法、创制新法，他们的立法观大都充满了积极的、浪漫的理想主义色彩，孟德斯鸠也不例外。他说，“要形成一个宽和的政体，就必须联合各种权力，加以规范与调节，并使它们行动起来，就像是给一种权力添加重量，使它能够和另一种权力相抗衡。这是立法上的一个杰作，很少是偶然产生的，也很少是仅凭谨慎思索所能成就的。”[3]
      孟德斯鸠的立法观充满了辩证思想，他既赋予立法者首要的地位，只有立法者才能为法律设定框架、明确形式，但法律又并非立法者精心构造的作品，它们必须与社会的本性相一致。正如涂尔干所说，“在孟德斯鸠的著作中，立法者是作为必不可少的法律制定者出现的。……当然，孟德斯鸠并不相信法律是被随意制造出来的。”[4]
      二、影响立法之社会因素
      (一)立法权和立法者
      孟德斯鸠在《论法的精神》中明确提出他的政治理想和政治诉求，即实现人的政治自由。这种政治自由通过权力约束权力予以实现，权力约束的最佳方案是运用权力分立与制衡的方法，而要保障权力分立与制衡就必须通过立法将其法定化、制度化，通过立法来确认权力资源的配置，是实现政治自由的最有效的途径。在孟德斯鸠的理论框架中立法权、行政者和司法权是国家权力体系中相互并列的三种权力，虽然他并不像洛克那样认为立法权是高于其他二权的最高权力，具有神圣性，但是三者也并非等量齐观，立法权乃是三者中最为重要的权力，作为各权之首，居于国家权力体系的中心地位，它与行政权和司法权是既制约又从属的关系。事实上，在孟德斯鸠论述三种权力的时候，是以论述立法权为主线，而兼论它和行政权、司法权的关系的方式展开的。
      关于立法者，孟氏认为他们首先应当具有“适中宽和”的精神品格。在孟德斯鸠身上，我们可以看到类似亚里士多德综合平衡的折衷方法的影子，他始终倡导“适中”的精神，“我认为，即使是最高尚的理智，如果过了度的话，也并非总是值得希求的东西，适中往往比极端更适合于人类。”[3]作者理想中的国家应当是一个人民充分享有政治自由、法律作为维持社会秩序终极力量的良宽和政府，因此它必须拥有与其性质相匹配的、轻重相宜的法律制度。而良法的制定有赖于睿智贤明的立法者，立法者若昏庸残暴，则人民难免于恶法的蹂躏。贤明的立法者应当具有“适中宽和”的精神。孟德斯鸠直言“我写这本书为的就是要证明这句话：适中宽和的精神应当是立法者的精神”[5]。所谓适中宽和就是不走极端，不过激无度，在两个极点之间衡量取舍、斟酌裁定。其次，立法者应当是精英人物。立法者可以通过努力塑造出一部作为立法者最高立法智慧而法官机械运用的完善的法律，并且不是人人都可以来立法的，只有“那些有足够的天才”的人，才“可以为自己的国家或他人的国家制定法律”[5]。
      (二)立法和政体的关系
      在所有影响立法的因素中，孟氏认为政体对法律的影响最重大、最直接，政体也是法律和其他各种影响因素发生关联的政治背景和决定性因素。政体学说不仅在第二卷以专章出现，实际上它还贯穿了整部著作，是与“法的精神”并行的一根虚线线索。政体的性质决定国家基本法律的性质，立法应当和政体的原则相适应，同时还具有对政体的能动性。法律和政体的关系是法的精神中最基本、最重要的一种关系。
      政体的性质决定国家的基本法律。“应该看什么法律是直接从政体的性质产生出来的，这种法律便是最初的基本法律。”[3]作者依据掌握国家最高权力的人数和法律在国家中的地位，把政体分为：第一类，共和政体、君主政体和专制政体。以实行民主政治的共和政体为例，在这种政体下只有人民可以制定法律，代议制是其基本政治组织形式，是全体人民表达意志、行使国家主权的基本途径，因此规定投票权利、投票方式、选举方式的法律是国家的基本法律。
      孟德斯鸠专设一章阐明立法应与政体原则相适应的观念。他把法律和政体原则的关系比作泉水和泉源的关系，即流和源的关系，“政体的原则对法律有最大的影响，……法律从原则引申出来，如同水从泉源流出一样。”[3]立法者为整个社会制定的法律应当和政体的原则相适应，法律应当服务于一定性质的政治，而一定的政体也会从相应的法律中得到加强，反之，如果没有法律的支持，所建立的政制不久便会消逝，因此立法不但要维护各种政制的性质，同时还要矫正从这种政治的性质可能产生的弊端。
      (三)立法和军事力量的关系
      立法和军事力量的关系可以分为两个方面，一是法律和防御力量的关系，二是法律和攻击力量的关系。就法律和防御力量的关系而言，作者主要论述了各种政体的国家采用何种方式谋取安全，其中和法律的方式关系最为密切的要数共和国了。一般而言，一个国家如果要想拥有强大的防御力量的话，必须保持疆域大小的适中。共和国也不例外，它如果小的话，则亡于外力；如果大的话，则亡于内邪。小国谋取安全的对策是采用订立协约的形式建立政府的联合，即形成一个联邦共和国的政制。依据这种协议，几个小国联合起来，建立一个更大的国家，并可以根据协约不断吸纳新的成员。为维护联邦共和国的政制存续，就需要制定一系列与其相适应的基本法律制度，比如任一成员国不经其他成员国同意，不得同他国缔结同盟条约；规定各成员国在公共议会中投票权的制度、选拔法官和其他公共官吏的制度，都应当是基本法律。
      就法律和攻击力量的关系而言主要涉及国际法问题，即如何立法才是符合正当理性的国际法原则的。国家只有为着生存的必要、出于严格的正义，才有战争的权利，否则即为侵略。基于战争的权利产生征服的权利，征服国对被征服国的立法应当符合理性的正当的征服权利。孟德斯鸠认为征服民族对被征服民族所具有的权利应以四种法律为准绳：自然法、自然理智法、政治社会的构成法和从征服本身推演出来的法则。征服是一种取得，取得的精神就包含着保存和使用的精神，而不是破坏的精神。因此征服国应当首先排除杀人的权利和奴役的权利，应当尽可能保存被征服国原有的民事法规、风俗和习惯，为征服国制定温和宽缓的法律，并尽量消除两国的差别待遇。
      (四)立法和民族一般精神、风俗习惯的关系
      “一般的精神”是孟德斯鸠学术思想脉络中一直存在的一个重要概念，在他早期的一篇未完成论文《论政治》和后来的《罗马盛衰原因论》一书中都有阐述。在《论法的精神》中这一概念得到更为详尽的展开，他说“人类受多种事物的支配，就是：气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。结果就在这里形成了一种一般的精神。在每一个国家里，这些因素中如果有一种起了强烈的作用，则其他因素的作用便将在同一程度上被削弱。”[3]正是这种一般精神形成了一个民族的内在性格和文化传统，它往往可以左右法律的实施效果。立法者制定的法律的性质如果同民族的一般精神相去甚远，那么再好的法律也难以发挥它的作用，人民的抗拒和抵制将变成对这种立法自身的否定。孟氏极力倡导“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然秉性之所好处理事务的时候，就是我们把事务处理得最好的时候。”[3]明智的立法者应当在政体的原则下尽量避免改变民族的一般精神。
      风俗和习惯是民族一般精神的重要载体，法律是立法者创立的特殊的和精密的制度，两者共同对人们的日常生活产生直接而重要的影响。它们之间的关系是怎样的呢？其一，风俗习惯和法律的形成是不同的，两者的变更将造成不同的后果，“法律是制定的，而风俗则出于人们的感悟。风俗以人民‘一般的精神’为渊源；法律则来自‘特殊的制度’。推翻‘一般的精神’和变更‘特殊的制度’是同样危险的，甚至是更为危险的。”[3]其二，不应当用法律的强力改变风俗和习惯，这样做过于横暴，从某种程度上说无异于苛政，因为人们对自己生于斯长于斯的千百年来形成的风俗习惯总是恋恋不舍的。治国者应当创立典范来引导人民革除旧弊，运用另一种风俗习惯对人们施以影响进而促成原有风俗习惯的变化。孟德斯鸠认为“应该用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[3]其三，并非所有的风俗习惯都需要法定化。他说，“一切不是由于必要而施用的刑罚都是暴虐的。法律不是一种纯粹的‘权力作用’；在性质上无关紧要的东西就不属于法律的范围。”[3]其四，贤明的立法者善于发现、顺应和采纳良好的风俗习惯，并通过法律促成一个民族的风俗习惯和性格的形成。因为法律出自为人民信任的立法机关，能够使人们感到安宁平和而趋向于法律规定的行为模式，推进善良风俗的形成。当一个民族具有良好的风俗习惯时，法律就可以相对简单，立法也变得方便许多。
      (五)立法和婚姻人口的关系
      孟德斯鸠特别注意立法在调控婚姻和人口方面起到的重要作用。首先是婚姻和立法的关系。婚姻制度可以说是法律的产物，对社会而言是牵一发而动全身的，从研究婚姻制度入手，往往可以窥见某个特定国家的社会结构。因此，立法对婚姻家庭制度作怎样的规定事关重大，例如采行一妻制还是多妻制、解除婚姻的情形、家庭成员的地位和权利、继承等等，都将关涉社会的稳定、人口的繁衍、社会财富的分配和社会价值导向等重大问题，同时规定婚姻家庭的法律制度还要特别留意社会的相应风俗习惯，立法者应当审慎斟酌和研究。其次是人口和立法的关系。和立法者在婚姻问题上总是以鼓励和稳定婚姻状态为指导原则不同，关于人口问题的法律应视情况而定，以符合社会发展的需要为宗旨，大致可以分为三种情况：一是立法者不予干涉，“有些国家，大自然已经什么都给做好了，立法者就无事可做。”[5]二是，当人口过多，成为国家的负担时，立法可以制定措施引导公民降低生育率。三是，当国家需要人口增殖时，立法应该设立普遍性的奖赏来鼓励婚姻和生育。作者特别指出罗马人是世界上最懂得使法律为自己的意图服务的民族，他盛赞并分析了罗马人在这方面的立法。