发回重审裁定能否作为执行回转依据探讨

　　摘要在民事执行工作中,执行回转是执行程序中的一种特殊现象,其目的在于保护原被执行人的合法权益,本质上仍然是特殊情况下的执行。它是现行民事执行救济规定中的一种事后弥补性的救济方式,也是对案外人实体权利的终极保护方式之一。立法对执行回转依据的规定属于原则性规定,实践中易有争议。本文通过对执行回转与发回重审问题的理论研究,旨在探讨在审判监督程序中,发回重审裁定是否能作为执行回转的依据。 
　　关键词执行回转 民事诉讼审判监督程序 发回重审 
　　 
　　近年来,在立法机关和最高人民法院的高度重视下,以民事诉讼法执行篇为框架的民事执行法律制度基本建立,为人民法院的执行工作提供了法律依据。但是,由于我国强制执行法尚未出台,法律规定尚不完备,理论研究有待深入,造成在执行工作中由于对法律规定理解的不同而引发争议。其中,特殊情况下执行回转的依据不易掌握。例如民事诉讼过程中在审判监督程序中的发回重审裁定能否作为执行回转依据在司法实践中争议较多。在此,笔者愿作积极的探讨。 
　　一、执行回转的概念和条件 
　　执行回转的概念,理论上毫无争议,在最高人民法院江必新副院长主编的《民事执行新制度理解与适用》一书中作出了定义(P329):执行回转是指在执行中或执行完毕后,因据以执行的法律文书被撤销,将债权人基于强制执行所得利益,返还给债务人或案外人,将执行标的物恢复到执行行为实施前的原始状况。执行回转是现行民事执行救济规定中的一种事后弥补性的救济方式,也是对案外人实体权利的终极保护方式之一。 
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第210条(以下简称210条)对执行回转作出明确规定:“执行完毕后,据以执行的判决,裁定或其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。”根据该条规定,执行回转只适用于执行完毕后,执行根据被依法撤消的情形。而在其后《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条(以下简称109)条规定:在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第210条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。此条规定对执行回转的适用条件作了扩大解释。一是在时间上,增加了在案件执行中也可以适用执行回转的规定;二是在执行根据的内容上,规定了变更执行根据也可以适用执行回转。三是增加了执行回转要按照新的生效法律文书的规定执行回转。根据法律规定,执行回转的构成要件为:(1)法律文书的内容全部或部分执行完毕。这是执行回转的基础。(2)据以执行的法律文书被撤销或变更。这是执行回转的前提。撤销是指原执行根据已完全丧失效力,变更是指原执行根据的内容已被改变。(3)新的法律文书使取得财产者丧失合法依据。如果撤销或变更执行名义的法律文书不影响原取得执行标的物者的权利时,则不能执行回转。(4)原执行债权人不主动履行新的执行名义和执行回转的裁定。 
　　执行回转由执行机关以裁定的形式作出决定。执行回转的对象是申请执行人。执行回转的范围包括原有财产和原有财产的孳息两部分。执行回转时,已执行的标的物是特定物的,应当返还原物;不能返还原物的,折价抵偿。 
　　二、民事再审发回重审的概念和适用条件 
　　《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审发回重审(以下简称再审发回重审)是人民法院在审判监督程序中,对发现已发生法律效力的判决或裁定违反法定程序或认定事实有误,裁定撤销原判,发回原审法院重新进入第一审普通程序进行审理的规定。依照最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第210条、211条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》中第38条的规定,案件发回重审的适用条件:一、违反法定程序的情形:1、审理案件的审判员、书记员应当回避未回避的;2、未经开庭审理而作出判决的;3、适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;4、原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议;5、其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的;二、在认定事实方面存在问题的:认定事实错误或者认定事实不清的,但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的。不论什么原因导致的再审案件发回重审,前提必须撤销原判决,才能导致案件发回重审。从法律规定中可以清楚地理解再审发回重审的案件在民事诉讼程序中进入了第一审普通程序。 
　　三、进入执行回转程序的依据(执行名义) 
　　执行回转是执行程序中的一种特殊现象,其目的在于保护原被执行人的合法权益,本质上仍然是特殊情况下的执行。所不同的是当事人的地位发生了变化,原被执行人在执行回转中成为执行权利人,而原执行权利人则成为被执行人。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条规定,执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。执行回转也必须要有执行名义,亦称执行依据,即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书。这个新的法律文书中原则应写明原执行权利人应履行的义务;但驳回原告诉讼请求的法律文书例外。但在这里,执行回转的依据就与通常的执行依据有所不同,按照法律规定,应当是:1、人民法院作出的发生法律效力的撤销原判,驳回原告诉讼请求的裁定书;2、发生法律效力的判决书。3、仲裁机关撤销了其制作的仲裁裁决书;4、公正机关撤销了其制作的公正债权文书;5、人民法院对其他机关制作的依法由人民法院强制执行的法律文书裁定不予执行的。在理论上应当严格限定执行回转的概念,不能混淆,也不能滥用。例如,执行完毕后,案件进入审判监督程序,经再审后人民法院作出的调解书一方不履行,权利人申请强制执行的程序就是普通的执行程序,虽然这个调解书中可能有执行回转的内容,但权利人依据调解书又申请的执行不能是执行回转,而只能是新的法律文书的执行。 
　　目前在司法实践中,之所以对执行回转的依据有不同的认识,主要源于对民事诉讼法第210条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第109条规定理解程度的差别上。《中华人民共和国民事诉讼法》在(07)年修订时的210条只是沿用了修订前的214条简单地规定了执行回转的概念,而早在(98)年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条对执行回转就有了有差别的解释。由于对执行回转概念的理解缺乏相应的司法解释,司法实践中对“新的生效法律文书”是指撤销原判的法律文书,还是除了撤销原判的法律文书外,还要有重新确认争议双方当事人权利义务的法律文书?或是在一份法律文书中包括两项内容?等,因而导致对再审发回重审裁定是否能作为执行依据存在不同的认识。认可是执行依据的意见认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第210条对执行回转的规定,再审发回重审裁定是对原执行依据的撤销,案件丧失了执行依据,被执行人可以依据再审发回重审裁定,申请人民法院执行回转,执行机构应当依据再审发回重审裁定作出执行回转的裁定,进入执行程序,再审发回重审裁定可以作为执行回转的依据。