法律多元主义体制与中国经验的升华

来源:岁月联盟 作者:季卫东 时间:2014-08-21
  在法大,谈大法,这是法学理论研究者的光荣。我首先感谢论坛主办方的邀请,使我有机会面对前辈专家和青年才俊,就中国法制的过去、现在以及未来这样宏大的叙事发表个人意见。
  法律的传统与移植是一个老话题,可以追根溯源到十九世纪席卷全球的现代法典编纂运动,甚至可以追溯到文艺复兴时期古罗马法的发现和重新诠释。但在今天,在这个论坛上,语境已经发生了非常深刻的变化。进入二十一世纪之后,亚洲的勃兴、东亚共同体的形成、中国的经济奇迹、北京共识,这些语言游戏正在涂改制度变迁的轨迹,正在重新定义社会系统的结构、功能以及涵意。以此为背景,怎样认识法律的传统与移植,就变成了一个崭新的课题。
  在中国,围绕法律的传统与移植的讨论,始终与如何迎接西欧现代文明的挑战这一政治抉择密切相连,人类基本价值、制度学理以及操作技术层面的思考或多或少反倒被掩蔽了。无论如何,自1840年鸦片战争起的一个半世纪,中国对法律制度的变革,我认为大体上可以分为五个基本阶段。
  第一个阶段是清末民初,以“中体西用”和“托古改制”为基本特征。试图通过旧瓶装新酒的方式,既敷衍那些得寸进尺的列强,又减少社会变革的阻力和冲击力。当局的目的在于以部分的、表面上的变化,换取列强同意废除不平等条约规定的“治外法权”,但在经济关系、权力以及道德规范方面,依然希望维持原来的形态。这条保守主义的法制思路因甲午海战的惨败而被打断,因洪宪帝政的瓦解而告终。
  第二个阶段是民国时代的黄金十年,以国家制度的“全盘西化”为基本特征。特别是民法典,几乎完全照搬德国。还出现了像王宠惠、吴径熊这样精通欧美制度原理的杰出法学家。但是,因为忽视了法律的文化之维和本土民众的公正体验,也因为第二次世界大战和农村革命,这条效法欧美的现代化思路很快就名存实亡了。
  第三个阶段是革命根据地以及1979年以前的社会主义过渡时期,以毛泽东的“造反有理”口号为基本特征。把马克思主义抵抗权作为制度设计的基石,以人民意志的名义突破既存的强制性结构和人工的法律秩序,采取马锡五审判方式进行政治动员,促进经济基础的改造和氏族共同体关系的解体--在这个过程中,的确形成了某种创造性浑沌,但也造成了持续不断的政治动荡。
  第四个阶段就是改革开放的三十年,以“一国两制”、绩效竞争以及渐进式变革为基本特征。在这个阶段,对外国法律采取了有选择性移植和混合继受的态度,按照国际惯例逐步改组国内规范秩序的法制化成为时代的主旋律。但与此同时,强调地方性知识和本土化的反命题也不绝如缕。
  第五个阶段从加入世贸组织起,特别是世界金融危机之后,以活学活用国际游戏规则、争取国家利益最大化,进而参与国际游戏规则的制定为基本特征。前些年,中国主要以负面效果(例如失控后的亿万流民和失业者如何安置之类的“黄祸”论调实际上在不同程度上迫使各国调整对华政策)对现行规范体系施加影响,但近年来开始注重对国际秩序的正面影响(特别是有意识的提出主张并争取理解和承认),试图确立新的通用标准。这样的变化势必在中国助长某种普世主义的态度。
  经过以上五个阶段的历史演变,中国的法律传统究竟发生了什么样的变化?我认为主要存在以下三种大趋势,日益强劲,影响深远。
  首先,无论上层建筑还是经济基础,都发生了根本性改观。用美国的华裔历史学者黄仁宇教授的话来说,就是中国变得可以进行数字管理了。也就是说,米歇尔·福柯所描述的那种以观测、登记、演算、查核、评价等方法精密运作的、具有计划合理性的现代性权力,在中国已经成立,虽然还存在这样或那样的不足之处。
  其次,民主和法治的概念已经进入官方的话语体系,并且反映在制度化过程中。尤其是随着政治强人的退场和社会结构的多元化,不同利益集团之间的博弈越来越以法律为准绳,使得人治的空间不断缩小。法律条文日益精细,对国家权力本身也开始产生制约作用。的确,反动也是存在的。权力者经常产生挣脱法律束缚的欲望,特殊的人际关系也会在不同程度上左右规范的实际效力,但讨价还价不得不在法律阴影里进行,完全摆脱法制的可能性已经微乎其微了。
  再者,市场化的潮流浩浩荡荡,冲刷了身份制的残渣余孽,儒家式个人主义和社会交换的因素得到加强,并与现代个人主义的因素进行重新组合,使得非政治领域的自由空间已经被大幅度拓展。契约原理已经渗透到社会的一切方面,甚至在有些地方还出现了过度市场化的现象,连法官的岗位待遇也适用了竞争机制。

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