试论物权行为理论的存废问题初探

　　三、对于物权行为理论存在意义的思考
　　(一)物权行为与法律行为的关系
　　持肯定说的学者认为，物权行为理论改变了将法律行为从属于债法或合同法的传统民法体系，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。他们进而认为，只有承认物权行为的存在，法律行为规则才能顺理成章地成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。然而笔者认为，物权行为在概念、效力、特征和价值等诸多方面均与法律行为不符，首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行为成立的充要条件，法律行为中必然存在独立的意思表示，而物权行为中的意思表示并不具有独立的内容和设立期待中的法律关系的实际意义。首先，物权行为的意思表示不能违反法律的直接规定，该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义，因而仅被当做整个行为的构成要件之一，同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定，它本质上具有对债权行为意思表示之践行的意义，它并不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系，因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用，将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。德国早期的普通法学者以及后来某些否定物权行为理论的学者始终坚持：“对于旨在设立、变更或消灭法律关系的意思表示行为不能做扩大理解，交付行为中所包含的默示意思并不构成独立的意思表示。因此，他们并不认为交付是以一项契约因素，尤其是物权合意为基础的法律行为。”其次，法律行为强调的是意思自治，当事人可以自由地根据意思表示来行为，这也是很多学者强调意思表示为法律行为成立的唯一要素的原因。然而在物权行为的基本原则之一即物权法定原则，使物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移，民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时，不可以依照法律行为自由的原则，按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利，而只能按法定的形式设定或转移权利，这是物权理论在设计过程中为保持交易的稳定和安全的考虑的体现。这就使得物权行为理论设立的初衷与法律行为的内在精神相矛盾，且这种矛盾是根本上的。
　　从理论上说，创造物权行为的概念，并把它界定为法律行为的属概念，违背了法律行为的本质，其存在不仅没有达到使法律行为的概念完整的作用，而且带来了一系列理论的复杂化问题。肯定说的观点认为只有承认物权行为，法律行为才能顺理成章地成为民法典总则编的重要组成部分，只作为对债的发生原因之一的合同的规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了，这一论点从理论根源上讲是有问题的。民法总则的规定并非一律都适用各个编章，如法人不能作为身份法的主体，法律行为也不一定要适用于全部。人身权中的生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由“人身权行为”引起的。可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而在实际操作中往往顾此失彼，我们不能为了追求理论的完美而凭空创造出一些没有现实价值的概念，这与法律实用主义是相悖的。并且物权行为也不能包含所有的物权现象，连物权行为肯定论者都不得不承认物权的变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动。因此，那种民法分则各编中都存在的制度，民法总则中才应当有，物权法编中若没有物权行为制度，民法总则中存在法律行为制度就不合逻辑的推论是错误的。
　　(二)物权与债权的两分不能必然有物权行为存在
　　物权的独立性和无因性原则正是基于解决债权行为与物权行为两者的关系由德国民法学者提出的。这一理论的提出的时间意义在于使物权移转过程中每一个阶段的权利归属均处于稳定状态。然而这一原则较之后来大陆法系通行的善意取得和不当得利制度，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上产生了许多不一致的地方。按照物权行为的原理，如果债权行为无效或被撤销，而财产出让人已经履行了物权行为，那么受让人仍将取得合法有效的物权。虽然这种情况下，出让人可以依不当得利制度要求受让人返还，但如果受让人已经将标的物再行转让，则属于合法处分和有权处分行为。因为受让人已经依据物权行为理论成为物的合法所有权人，这时候原所有人只能以债权人的身份来行使对第三人的撤销权或追偿权，那么原所有人只能与第三人的债权人来分割标的物，而对本来应该为其所有的标的物不享有任何优先权。因此，物权行为理论仅仅着眼于保护标的物受让人的利益，而且是以牺牲出让人的利益为代价的，这早就已经超出了保护交易安全的范围，而且也达不到有效保护交易安全的目的。
　　四、结论
　　物权行为的概念本身是法律拟制和极端形式主义的产物，该理论在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论，在训练法律人的民法思维方面，是难得的有效工具。再好的理论放到实际中未必就适宜成为或者就能成为法律制度，并且物权行为理论也并非是完美无缺的。其一，它成立的前提即存在问题。物权行为本质上应该是一种事实行为，原因是它的意思表示不是独立的，而是受制于债权合意和法律规定的，它更多地可以认为是对债权合意的实际履行。其二，物权行为理论建立所要达到保护交易安全的目的也不能通过该理论而有效地实现，反而其功能被善意取得制度和不当得利制度分出大半，而且比其更加有效。与其对物权行为理论加以限制、解释和修补，不如顺应法律发展的潮流，舍弃这一理论。