浅析物权行为理论基础概念的逻辑区分

    论文关键词：物权行为;抽象原则;分离原则
　　论文摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，本文基于物权行为客观存在的立场，概念之于体系的基石作用，从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念人手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图厘清概念，梳理体系并且给出物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。同时本文指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。
    长期以来，物权行为是我国民法学者及法律实务工作者非常热衷讨论的一个重要理论问题。有的人在争论我国民法是否承认物权行为理论，有的人在研究物权行为的性质究竟是法律行为、事实行为、还是两者兼而有之，还有的人在争论我国民法是否承认物权行为的独立性，无因性问题。本文不再讨论如此复杂的问题，而是有感于中华人民共和国物权法草案第4次审议稿中有关物权行为理念的贯穿，认为有必要对物权行为理论中的概念进行逻辑区分，厘清物权行为理论的内部层次关系，培养逻辑分析方法，以期构建一个科学的物权行为制度法律体系。
    一、物权行为概念
    1.定义
    概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨( larenz)将概念作为体系的基石。体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分，没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学。
    作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国民法典中并无明确规定。一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。我比较赞同田士永对物权行为的界定，他首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为:“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态:设定、移转、变更、废止物权。”田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”
    2．作为法律行为之一的物权行为
    法律行为者乃“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。它通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。从概念产生的逻辑关系而言，物权行为是以法律行为效果为标准进行分类的结果，它是一个演绎的过程，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权，以此彰显私法自治之精神。
    总之，物权行为不过是法律行为之一种，是法律行为制度在物权法领域的体现。于是，作为法律行为的物权行为，参照法律行为的分类，可以做以下解析:(1)单方物权行为、双方物权行为(物权契约、物权合同);(2)有效物权行为、可撤销物权行为、效力未定物权行为、无效物权行为。
    3．作为物权变动事由的物权行为
    物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此，能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占以及征收等其他途径。
    物权行为乃为物权变动而设，这一点，它与债权行为不同。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题，它以双方法律行为为主要表现形态，债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，当以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为，仅在给付以移转物之所有权或设定担保物权为内容时涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。
    4.构成要件
    法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。
    理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决的是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的价值判断。这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论，只有该行为充足了全部构成要件，才能生效。因此，我们只需考察影响物权行为效力的因素即可。这些因素，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件(在动产为交付，在不动产为登记)，只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。
    5.表现形态
    (1)单独存在的物权行为
    这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论(更不存在无因性的问题)。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃(物权抛弃)，地上权、地役权等用益物权之设定。
    (２)与债权行为并存的物权行为
    与债权行为并存的物权行为，根据时间上的区分，可以划分为:与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为(债权行为在先，物权行为在后)。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易，后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。
    而与债权行为并存的物权行为，根据两者关联程度不同，又可以划分为:①担保物权设定、变更等物权行为。这类物权行为与债权行为的关系，法律多有规定，也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显，尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言，一般地讲，担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定，“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”第74条规定，“质权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段，首先是成立合同关系，其次是履行这个合同。这两个阶段是可分的，即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中，在观念上也是可以加以区分的。在对买卖这些交易的法律结构进行分析时，争论的焦点大致可以概括为两个问题:第一，买卖合同的法律效果是怎样的，是直接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务?所有权在什么时候移转，依据什么而移转?第二，如果存在买卖合同与针对所有权移转的行为的相互分离，那么二者的关系是怎样的，后者的效力是否取决于前者，即前者无效或被撤销，这种不发生预定法律效果的后果是否会殃及后者?前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则，亦即物权行为独立性问题，后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题。法律对这种交易在结构上的分析和设计，因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色，法国法上则无此理论，而瑞士则采折中方案，承认独立性，但不承认无因性，可称为第三种方案。
    正如开篇所述的那样，本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心，厘清概念，梳理体系，在此过程中训练逻辑化法律思维，研习民法概念、概念与概念之间的关系，以寻求法律体系化方法为主要目的，而并不在于论证德国法较其它立法例更优。事实上，一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的，而须以相关的制度为支撑，一项制度只有置人制度规范群，以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。
    二、物权行为分离原则
    1.概念
    物权行为分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性，是指在发生物权变动时，作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立，基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例，买卖合同是债权行为，仅发生债法上的法律效果，仅产生当事人互负债务的效力，买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权，而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权，尚待双方完成另一法律行为—物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。
    物权变动行为与基础行为的区分，根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对于物权行为理论的起源，依据学者的观点，“可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中提出，所有权的有效移转应当具备两个条件:一是“名义”，另一个是“形式”。所谓“名义”，即当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如“买卖”等，也即所有权移转的原因。而“形式”，则是物的“交付”或其替代交付行为。可见，此书已经明确区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。然后，似乎一般也认为，物权合同是“一位学者的发现—这位学者爱追求结构，有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中，在实现体系化的过程中，必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼，他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同”。但是，雅科布斯在同一文中指出，“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中，实际上可以说是胡果‘逆时代潮流’完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点，那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论，也许可以从萨维尼之前开始考察，但绝不应从胡果之前开始口”此后，在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下，在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上，德国法学家萨维尼继续进行准确思考，提出了物权行为概念。萨维尼的物权行为概念提出之后深受重视，数年之间即为普通法学者及实务所接受。萨维尼以后的学者，如普赫塔、温特沙伊德、戴恩伯格等，关于移转所有权是否需要物权法意思表示的问题，基本继承了萨维尼的见解。该理论最终被《德国民法典》立法者接受。
    2.意义
    分离原则意味着，基础行为与物权变动行为相互独立，即，在买卖行为中，要完成物之所有权的移转，需要经由两个法律行为的作用，先是一债权行为，后是一物权行为。这种区分，在理论上表现为逻辑清晰严谨的价值以及对生活现实尤其是对种类物买卖、将来物买卖的法律关系有极强的解释力，比如在债之关系的客体—标的物还不明确的情况下，对负担性的债之给付行为之即时履行就必然无法成功完成，因为，总要到履行、给付明确地指向某物时，双方同意就该物移转所有权才得以可能。所以，在种类物和将来物买卖的情形中，物权移转必然难以与债务行为同时进行，此时，“物权行为纵不想独立也非如此不可，个案中何时作成物权移转合意通常不难探求认定，故采分离原则全无窒碍”。另一方面，仅仅订立买卖合同尚不足以使所有权发生直接移转之物权法效果，要达到此效果，尚需另一独立之行为—作为法律行为的物权行为。对物的所有权进行变动而需要从事的另一行为，显然与买卖合同这个债权行为相分离。除此之外，分离原则在实际的效果上，有以下两点积极意义:(1)关于物权变动的基础关系，即买卖合同，必须按照该债权行为的自身要件予以判断，而不能以物权变动是否成就为标准来判断。未发生物权变动，可能是由于履行不能，也可能是不愿履行的原因，但作为基础关系而已的这个买卖合同的效力不应予以否认。否则，将无从追究卖方的违约责任，买方无法得到救济。因为，违约救济的适用是以合同有效为前提的。(2)关于物权变动，以物权行为的自身要件予以判断。买卖合同有效，不意味着所有权移转，要实现移转，尚需物权行为。是否存在物权行为，主要是去考察是否有变动物权的合意，是否已进行物权变动的公示，且以物权公示的完成作为物权变动的成就时点—公示完成，物权移转。
    物权行为之独立，增加了对物权变动进行再次意思决定的可能性，扩大了当事人的行为自由的空间。同时它也扩大了经济活动形成的可能性，它使得当事人对债权行为及物权行为规定不同的条件成为可能。从经济学角度，物权行为之独立，通过引导资源投向最有效产出的方式促进了社会公共利益的最大化，极大保障了个人自由与社会利益的增长。