司法能动主义的域外脉络与中国式借鉴

【摘要】本文梳理了美国的司法能动主义的发展脉络，分析了中国的能动司法的涵义，并对二者进行了比较，通过比较，总结出美国的司法能动主义可供我们借鉴之处。
【关键词】司法能动主义  能动司法  司法审查   司法解释
     2009年，最高人民法院王胜俊院长提出了“能动司法”理念，引起了关于能动司法的大讨论，诸多学者与司法实务工作者也开始关注所谓“司法能动主义”，且出现了将“能动司法”与“司法能动主义”混淆、通用或进行不恰当比较的现象。本文希望通过对司法能动主义的域外（主要是美国）发展脉络的梳理，阐明司法能动主义的本意，并探讨在中国的政治、司法体制下，如何恰当吸收、借鉴司法能动主义的合理内涵，发展我们的能动司法。
        一、 美国司法能动主义的发展脉络
     司法能动主义源于美国，且至少在目前看来，也只有在美国的土壤中才真正根深叶茂。无论是从内容含义还是历史发展脉络、对社会的影响上，司法能动主义都与我们所说的“能动司法”大相径庭。
　　在《布莱克法律词典》中，司法能动主义(judicial activism)是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。1就美国而言，考虑到联邦最高法院通过一系列宪法性判例对国家、社会生活秩序形成的巨大推动作用，其司法能动主义实质上就是针对司法审查与宪法的关系问题，整个司法能动主义的发展史实际上就是司法审查的发达史。
　　（一）最初的“司法审查”
　　最初的司法审查只是对宪法的解释，并且此种解释只是为了阐明宪法条文的具体含义。“宪法解释被看作是一种特别的制定法解释，……它主要是为了确定各种文件的意义而是用的一套系统的常识性解释规则。解释时，首先看文件用于的通常含义，然后再通过上下文解释他们。”2由此可见，最初的司法审查并不是真正意义上的司法审查，只是司法过程中，对立法的理解与运用，这种理解不能超出立法的范畴，严格受到立法的限制，而司法的作为空间很小。这与我国目前的司法解释相似。
　　（二）早期的大争论
　　1、在《联邦党人文集》第78篇和Marbury v. Madison一案中提出了对司法审查的经典阐述。他们从宪法的性质角度支持司法审查，认为宪法的立法意图是限制政府，因此，宪法必须具有高于一切法律的效力地位，而法院又拥有解释宪法的权力。《联邦党人文集》第78篇中论到：“解释法律是法院正当而特殊的领域。”3而Marbury v. Madison 案中论到：“告诉人们法律是什么完全是司法部门的义务和领域”。4
　　2、两种主要的反对观点
　　然而，反对的声音也很多，在反对的观点中，主要有立法至上和同级审查两种观点。（1）在Eakin v. Raub 一案中，宾夕法尼亚州的首席大法官约翰·吉布森认为：“为什么法官可以宣称拥有可以将其他部门的决定搁置一边的令人骄傲的卓越能力呢？我们政权政治权威的最终来源是人民，如果说有哪个部门可以在解释宪法方面拥有最高权威的话，那这个部门也应该是立法机关这一最接近人民的部门。法官应该把自己局限于解释普通法律，而不能解释根本的政治法律。”5（2）而对于同级审查，托马斯·杰斐逊认为：“为什么法官的决定在任何意义上都可以约束履行自己职责的其他部门呢？虽然法官在审理案件中可以自由地决定是否合宪，但是行政部门也可以根据自己的观点自由行事。”6
　　3、温和的辩护
　　在早期的争论中，对司法审查的支持也比较低调，他们认为反对的观点可以反驳，“这个权力并不意味着司法意志高于立法机关，而只是意味着基本的民众意志高于两者。司法审查只是贯彻宪法中包含的人民意志，使其高于在某个时候立法机关（或者行政机关）所代表的更加易变的人民意志。”7他们努力强调司法权的有限性，认为司法权的性质导致了司法权的局限。亚历山大·汉密尔顿认为：“（1）法官并不能像立法者那样为社会制定一般规则。（2）法官不能主动发起诉讼，他们必须等诉讼当事人提起诉讼，因此他们只是在‘事实发生之后’受理这些案件。（3）法官只是处理一定范围内适合以诉讼形式出现的争议事项。但许多争议事项不能进入诉讼，因为特定当事人之间并不涉及实质上的权利。（4）司法
审查中司法命令的形式是消极的，也就是说，是命令停止作某些违宪的事，而不是命令积极地去做某事。”8亚历山大·汉密尔顿从以上四个方面阐述了司法的有限性，进而证明司法的非至上性，以此来反驳对司法高于立法的质疑。
　　而对于同级审查的质疑，支持者们认为政治上的分权原则恰恰也是司法审查存在的正当理由。司法审查并不代表法院高于其他政治部门，他们之间恰恰是平等的互相制约关系，亚伯拉罕·林肯在Dred Scott 一案中论到：“其他政府部门没有必要一定要接受每一个最高法院判决的约束；例如，立法者可以按自己的意志通过另一部禁止奴隶制的法律，以期在新的诉讼中推翻早先的判决。”
　　综上，早期的司法审查还是一种“羞羞答答”的审查，在努力争取司法审查权力的同时，又不得不强调司法权的有限性，较之现在受到很多的限制。
　　（三）转型时期
　　19世纪末期，司法审查的性质发生了重大的转变。
   早期的司法审查，除了审查是否与宪法相一致以外，还存在另外一种形式的审查——自然正义司法审查。即，即使法律与宪法原则相一致，只要其与自然正义相违背，法官仍然可以宣告其无效。此种形式的审查，已经使法官的审查依据超越了宪法本身，而扩展到法官自己的判断。此种形式的审查已经退出了历史的舞台，但是，从自然正义司法审查却发展出了另外一种形式的司法审查——正当程序条款。第十四修正案的生效进一步推进了此种形式的司法审查。“尽管该修正案的最初意图是使国会有可能通过立法保护美国南方刚刚解放的奴隶及其白人支持者的公民权利，但从语言上看它并没有仅限于种族，因此，时间一长，一些新的广泛含义也被说成是修正案的含义了。”9也正是因为第十四修正案内容原则性和模糊性，使得法官可以根据自己对“正当”的判断和理解来扩大解释正当程序条款，使其超越了最初的立法范围，并在以后的判例中不断地膨胀。
　　这一时期的司法审查，尽管还保留着“法官是在完成他们实施宪法的传统任务”的基本依据，但是已经出现了法官不仅仅依据宪法本身的含义进行判断的端倪，为以后更加激进的司法审查埋下了种子。
　　（四）现代司法审查
　　19实际末期，受自由市场经济的影响，已经有很多人认为：“宪法的含义应该根据新时代需要进行相应的理解，对于新时代的许多情况，当初的制宪者可能并没有预见到，因此，宪法含义也必须与时俱进。”10奥利佛·温德尔·霍姆斯在《普通法》一书中认为，“宪法和普通制定法提供了审案的原则，但要把这些原则运用到具体的案件中则与适用先例一样具有很大的不确定性。在界定与运用成文法规定的原则方面，也就与普通法的裁判过程一样，都需要在法律空隙处进行立法。实际上也可以这么认为，宪法的笼统性使得宪法成了一个非同寻常的不确定领域，因此，它特别需要通过司法性立法来‘填充法律的空隙’。”11
　　联邦最高法院在20世纪初期的一些判决中，逐渐确立了司法审查的新的原则——“法官更加关注‘具体适用模糊不清的宪法原则’，而不是严格意义上的解释。法官不会简单地宣布在某些问题上宪法是如何规定的；相反，他们被赋予权力决定什么政策是最能充分实现宪法的模糊原则。这种新的、更为广泛的宪法解释观点被认为是将永恒的宪法原则与不断变化的现实相结合的最好方法。”12这种观点，在1937年以后，在最高法院占据了主要位置。
　　1954年的Brown v. board of Education of Topeka 一案，进一步扩大了司法权。在这一案件中，联邦最高法终于摘掉了解释宪法原意的面纱，认为在审查公共教育和种族隔离时，“我们不能将时钟拨回到1868年修正案被采用之时，甚至不能拨回到1896年Plessy v. Ferguson 一案之时，我们只能看看公共教育现在已经变成什么样了。”13并且，事实证明，采用这种方法的裁判最终得到了社会的认可，并推动了社会的进步。“Brown 给了最高法院这样的自信，即法院实际上也可以以一种获得大部分美国人认可的方式推动重要的社会变革。”14