我国彩票的法律性质分析

　　1.1我国彩票的违法性阻却违法性阻却是指本来是违法性行为，但是因为某些原因（多是法律规定）而认为 其不再是违法性行为。认定其行为具有违法性，实际上是说符合构成要件的行为是 不正当的，但是由于正当化事由的出现阻却了这种行为的不正当性或说违法性。我 们探讨彩票的违法性阻却就是站在彩票形式违法但实质并不违法的角度进行探讨。
　　在讨论这个问题之前，首先需要明确的是违法阻却性事由。
　　1.1.1我国彩票的违法组却事由
　　违法阻却事由是制止损害行为的违法性被特别法律豁免的情形，而违法阻却事 由这个法律概念的产生也使很多疑难法律问题有了法理依据。关于“阻却违法事 由”，它是指虽然实施了法律原则上规定不得实施的行为，但是却具有法律特别规 定的不构成违法的事由，因而使实施的该行为成为合法的行为，因而阻却了违法性。
　　我国彩票的国家垄断性、公益性、自愿性等特点为彩票的合法及合理存在提供了坚 实的基础： （1）彩票国家垄断性的违法阻却 由彩票的国家垄断性特征可以看出，发行彩票是一种政府行为，而不是一般意 义上的经营活动，蕴含了国家的意志与利益所在。虽然在形式和运行手段上，彩票 与赌博有着极为相近之处，但是彩票的规范性较强，风险性小于赌博。彩票由国家 所垄断经营，由政府兴办，杜绝了赌博中存在的欺诈、高利贷和黑恶势力等赌博活 动的副产品。彩票发行力求在一个尽可能广泛的范围内募集资金，因而每个参与者 的风险明显降低，而且彩票参与门槛较低，不会对参与者的正常生活带来毁灭性风 险。这种由国家统一运行经营，得到国家的授权，有专门的国家机构，是一种合法 有序的经营活动。
　　（2）彩票公益性的违法阻却 彩票的公益性特征，体现了彩票的最终目的是体现彩民为社会公益事业作贡献 的心理，彩民购买彩票“撞大运”的行为，不仅仅只有赢钱目的，同时也是向社会 奉献爱心的行为，是为国家法律所认可和保障的。彩票存在形式上的合法性及其内 在积极价值为其违法阻却性提供支撑。
　　（3）彩票自愿性的违法阻却 彩票购买人自愿购买的方式不是像赌博那样无序、非法，而是在国家统一管理 和经营、以社会公益为目的的背景下，由彩民自愿选择和购买，这种框架的前提是 一种合法的特许。彩票在一定程度上避免了因赌博诱发投机心理而带来的深度社会 问题，如深陷其中、失去了理性、倾家荡产。作为一条重要的资金补充渠道，直接 用于发展社会福利和社会救助，成为一项造福于民的公益性事业。
　　1.1.2彩票与赌博的区别
　　彩票的违法阻却性把彩票与其他博彩品尤其是赌博区别开来：① 博彩产品可分为赌博（Casino）、赛马 （HorseRacing）和彩票（Lottery）三类。
　　但是三者之间，尤其是彩票与赌博还是有着许多不同的地方： （l）竞猜对象。彩票主要为数字；而赌博可谓五花八门，比如，威廉·希尔赌 博公司甚至曾经为卡米拉与查尔斯王子婚礼所穿礼服的颜色下注。
　　（2）中奖概率及返奖率不同。赌博的获胜概率在0.1一0.5之间；而彩票的中奖 尤其是中大奖的概率则微乎其微，如双色球的头奖概率为1800万分之一，赌博的 返奖率高达90一950k；而彩票则因要提取公益金，全世界各国返奖率基本在50%左右。
　　（3）发行主体不同。彩票的规范性较强，风险性小于赌博。赌场基本由私人经 营：而彩票由国家所垄断经营，由政府兴办，杜绝了赌博中存在的欺诈、高利贷和 黑恶势力等赌博活动的副产品。彩票发行力求在一个尽可能广泛的范围内募集资 金，因而每个参与者的风险明显降低，而且彩票参与门槛较低，不会对参与者的正 常生活带来毁灭性风险。
　　（4）发行目的及收益资金用途不同。赌场收益除税收余下部分归赌场所有和支 配；而彩票发行所取得的公益金则一般用于社会公益事业，因此又被称为社会“第 三次分配”。众所周知，赌博只有一种目的，即赢钱。而购买彩票不但可以满足个 人的娱乐心理、博奖心理，同时也能体现彩民为社会公益事业作贡献的心理。换言 之，彩民购买彩票“撞大运”的行为，同时也是向社会奉献爱心的行为，是为国家 法律所认可和保障的。
　　（5）智力的要求。博彩游戏可分为智力型，机遇型，智能与机遇结合型三种。
　　一般来说，赌博带有一定的智力性，属于智能与机遇结合型。而彩票的中奖号码除 竞猜型完全由摇奖器随机决定，属于机遇型。
　　（6）参与人群。参与赌博的人收入相对偏高，参与的目的还包括娱乐、社交等； 而购买彩票人群多集中在中低收入人群，购买的主要目的是中大奖。
　　（7）参与心理不同。彩票的开奖频率一般是一周一次或数次，彩民公众人都能 保持一种平常心态，没有中奖时往往只是一笑了之。赌博则不同，它在几分钟甚至 几秒钟之内就能开一次“奖”，其开奖速率之快，很容易使人产生即便输了也能很 快就赢回来的错觉，往往掩盖了赢了的同样也能很快地输出去的风险。因此赌博极 大地诱发了人们的投机心理，许多人因此失去了理性，深陷其中而难以自拔，甚至 孤注一掷，最后导致倾家荡产的悲剧。
　　（8）社会影响不同。由于赌博隐含着极大的风险，赌博之风盛行势必造成社会 成员精神空虚，道德颓废，极易诱发犯罪，贻害社会，对社会的负面影响非常的严 重。因此，它历来为各国法律明令禁止或限制，也是我国法律所不允许的；而购买 彩票则不同。彩票发行是一种国家行为，其收入除扣除奖金支出和发行费用外大部 分用于公益事业。因此，彩民根据自身的购买力认购彩票既是一种合法的投资行为， 同时又有益于国家经济建设和公益事业的发展，其积极的社会影响是不言而喻的。
　　我国彩票业作为一项公益性事业，它也不同于某些国家和地区的博彩业。以福 利彩票为例，福利彩票虽然借鉴了博彩的玩法，但它与博彩业却有着本质的区别。
　　一般说来，博彩是由赌博公司操作的，政府对博彩业仅仅征收高额税收，以用于国 民收入的再分配；而福利彩票是通过政府所属的专门机构来运作的，所筹集的资金 并不纳入国民收入的再分配。众所周知，在我国香港、澳门特别行政区存在合法的 博彩业，其中澳门更是以博彩业的发达而闻名于世。但是博彩业同时又是一柄残酷 无情的双刃剑。以澳门的博彩业为例，澳门博彩业的发展固然为澳门带来了很大的 经济利益、带动了旅游等相关事业的发展，但博彩业的发达也带来了诸如赌场内高 利贷盛行，黑社会组织泛滥，经常有人因为赌博而倾家荡产、家破人亡等一系列十 分严重的社会问题，而特别行政区政府至今尚未能在博彩业的正负面效应之间找到 最佳的平衡点。有鉴于此，我国推出彩票业作为公益事业的筹资渠道，有利于避免 博彩业的种种弊端，这不失为一种明智的选择。
　　尽管彩票在运行过程中由于体制等客观外部原因存在诸多的弊端，但这些外部 操作因素并不能抹杀彩票的内在合法性及其存在的积极价值。
　　1.2我国彩票合同的性质
　　1.2.1行政合同与民事合同之争
　　在众多的彩票法律关系中，处于基础核心地位的是发行者与购买者（即彩民） 之间的买卖关系。理清它们之间的关系性质至关重要。就目前学界的讨论来看，存 在行政合同与民事合同之争。
　　（1）主张行政合同关系的学者所持的理由 第一，虽然购买者直接面对的是彩票代销机构，但是这一买卖关系真正的卖方 是中国彩票发行中心，该中心是民政部的职能机构，经授权成为统管彩票发行销售 的行政主体，所以彩票买卖关系中卖方是行政主体。
　　第二，彩票发行中心发行彩票的目的是筹集社会福利资金，发售彩票对该中心 而言是执行公务。该中心是买卖合同的卖方，同时也是销售的“管理机构”，彩票 销售合同有行政管理的性质。
　　第三，从双方权利义务来看，彩票销售合同存在不对等性。① （2）主张民事合同的学者所持的理由② 第一，中国福利彩票发行管理中心及体育彩票管理中心分别是民政部及国家体 育总局下属的事业单位，实行企业化管理、自负盈亏，与其说是管理职能部门，不 如说是彩票经营实体。将来体制改革的方向更是如此，让一个部门既做裁判员，又 当运动员，这样的游戏总是非常糟糕的。
　　第二，即使原来这些发行机构担当了部门管理职能。甚至退一步讲它们就是行 政管理主体。它们对外所签订的合同因此就是行政合同，这种结论也是武断的。国 家、政府充当民事主体的情形多有发生毫不稀奇。
　　第三，以所谓权利义务是否对等来区别民事合同与行政合同，本身也是不恰当 的。民事合同中有大量的定型化合同（格式合同），其条款往往由一方事先拟定，往 往是有利于条款拟定人一方，但不能因此就认为这些合同是行政合同。彩票合同即 属此列。笔者对此持赞同态度。
　　上述争论的焦点之一，是关于彩票发行管理中心是否具备行政主体的资格，而 这一问题的争论并不能实质性地解决彩票合同的性质问题。就像上述韩教授第二点 理由所言，行政主体以民事主体身份出现签订民事合同的情况并不少见，因此在这 一点上没有争论的必要。
　　要理清彩票合同属于行政合同还是民事合同，首先要明确二者的区别：所谓行 政合同是指：行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政目标，而与公民、法人 或其他组织经过协商，相互意思表示一致而达成的协议。③它与民事合同的区别主 要有两方面④：一是行政机关有限要约的地位；二是赋予行政机关优先选择的机会。
　　根据现行法律法规，中国福利彩票发行中心和国家体育总局彩票管理中心是分别经 国家民政部与国家体育总局授权成为彩票发行、销售及管理的机构，是代表政府发 行、销售以及管理彩票的机构。这两个中心虽不是直接意义上的行政主体，经授权 后享有发行彩票的行政主体地位。但在彩票发行和销售的整个过程中并没有体现彩 票管理中心的这种优势地位。彩票买卖完全遵循自愿原则，卖方不得强迫买方购买 彩票。从双方的权利义务来看也是对等和平行的，彩票发行管理中心显然是一方民 事主体。从我国彩票市场体制改革的方向来看，实行政府控制下的企业化经营，实 现彩票监管与经营的分离己是必然趋势。这种仍然主张把彩票发行中心定位于行政 主体的理论观点似乎也已过时。
　　另外，彩民与彩票发行机构因为买卖彩票而建立起合同关系，因为买卖的标的 的外形—彩票在购买时具有性质不特定的特点，在合同成立时只能确定的是彩票 本身因交付而转移所有权，彩票买卖的实质是物化于彩票的中奖机会，中奖结果出 来之前，在法律上表现为一种期待权。此种期待权，在中奖场合转化为奖金或奖品 的给付请求权，在未中奖场合则归于消灭。这种合同关系是一种特殊的买卖合同。
　　而非有的学者所认为的赠与合同。①
　　1.2.2彩票合同的其它性质探讨
　　（1）彩票合同是一种射幸合同 “射幸”来源于拉丁文alea一词。本义是“般子”，也有人直接表述为“赌博”。
　　因而射幸泛指赌博和试运气活动。射幸合同 （contractusaleatoria），是有关碰运 气的合同。其合同的效果在缔约时尚未确定。以合同成立时合同的效果是否确定为 标准，合同分为确定合同和射幸合同。射幸合同，又称为机会性合同，是一方的权 利或义务基于偶然事件的发生而产生的合同，即缔结合同时，合同的效果尚未确定， 当事人也无法预料。一般而言，买卖合同有效成立后，交易标的物实际存在，当事 人缔结合同的目的己经有所确定，否则合同将无效或被撤销。
　　彩票作为一种特殊的商品，其发行者出卖的并非单纯的彩票所有权，购买者购 买的也不单单是一张小小的彩票的所有权，里面蕴含了一个中奖机会的玄机。即： 彩票的交易对象是“幸运”、“机会”、“希望”，即交易标的物在合同缔结时尚未实 际存在，购彩人获得的仅仅是中奖的机会，发行人是否应履行兑奖的义务并不确定。
　　因而彩票是一种射幸合同。
　　（2）彩票合同是一种双务合同 既然彩票是射幸合同，而射幸合同作为民事合同的一种，属于双务合同的范畴， 即缔约双方负有相互给付的义务。但是，与一般的双务合同不同，射幸合同的相互 给付并不对等，存在差额。这种差额由何方承担、承担多少不可预见，它完全取决 于未来的偶然因素。彩票的发行人与购买者都负有一定的给付义务，即发行人必须 给付彩票、条件成就时按约兑奖，购买者则必须支付彩票价款。但彩票活动中，相 互给付是不对等的（如2元钱可能将获得一个大奖），而当事人所追求的正是产生于 这种不对等给付的差额。购彩人若中奖了，发行人将承担一种不利益（支付“奖品 或奖金”）；反之，购买者未中奖，也将承担虽支付了彩票价款但其“希望”落空 的后果。